Sentencia CIVIL Nº 783/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1160/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 783
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª. Mª Jesús Jurado Cabrera
D. José Antonio Córdoba García
En la ciudad de Jaén, a Trece de Diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 594 del año 2016, por el Juzgado de
Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1160 del año 2017 , a instancia de
D. Arcadio , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Dulcenombre Gutiérrez
Gómez, y defendido por la Letrada Dª. Celia Megias Cuevas; contra Dª Virginia , representada en la instancia
y en esta alzada por el Procurador D. Rafael Juan Romero Vela, y defendida por la Letrada Dª. Alejandra
Heredia Barragán; siendo parte EL MINISTERIO FISCAL .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Nº 6 de Jaén con fecha 8 de febrero de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente en cuanto a su pretensión subsidiaria, la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D. Arcadio contra Da. Virginia y estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Da. Virginia contra D. Arcadio , debo modificar y modifico el régimen de visitas semanal, fines de semana alternos y de vacaciones de verano a favor del Sr. Arcadio y respecto de su hija Brigida , así como el importe de la pensión alimenticia que el Sr. Arcadio ha de abonar a favor de su hija Brigida , medidas fijadas en el convenio regulador de fecha 7 de junio de 2012 aprobado en la Sentencia de fecha 18 de julio de 2012 dictada en este Juzgado en los Autos sobre Guarda y Custodia de Mutuo Acuerdo 891/12, en los términos expuestos en los Fundamentos de Derecho de la presente resolución Se mantienen el resto de medidas contenidas en el convenio regulador de fecha de fecha 7 de junio de 2012 aprobado en la Sentencia de fecha 18 de julio de 2012 en aquellos pronunciamientos que no sean contradictorios, revocados ni dejados sin efecto con la presente resolución.

Todo ello sin hacer expresa imposición de cos tas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Arcadio en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentaron escritos de oposición por el Ministerio Fiscal y por la parte demandada Dª Virginia , que a su vez impugnó en parte la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia, estimando parcialmente en cuanto a su pretensión subsidiaria, la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D. Arcadio contra Dª Virginia y estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas interpuesta pro Dª Virginia contra D. Arcadio , modifica el régimen de visitas semanal, fines de semana alternos y de vacaciones de verano a favor del Sr.

Arcadio y respecto de su hija Brigida , así como el importe de la pensión alimenticia que el Sr. Arcadio ha de abonar a favor de su hija Brigida , medidas fijadas en el convenio regulador de fecha 7 de junio de 2012, aprobado en la sentencia de fecha 18 de julio de 2012 en los autos sobre Guarda y Custodia de Mutuo Acuerdo891/12; manteniendo el resto de medidas contenidas en el Convenio Regulador.

Y contra dicha resolución se alza en apelación el demandante, solicitando su revocación y se dicte otra concediendo la guarda y custodia compartida para ambos padres, por quincenas residiendo la menor en ese periodo de tiempo en el domicilio de cada progenitor y subsidiariamente y para el caso de no concederse la guarda y custodia compartida de la menor la pensión de alimentos sea la cantidad de 100 euros mensuales; y también se impugna la sentencia por la demandada, solicitando la revocación de la misma y el dictado de otra por la que se estime íntegramente su demanda que viene a establecer un régimen de comunicación y visitas mas concreto entre padre e hija manteniendo la pensión de alimentos de 200 euros y gastos extraordinarios al 50%, manteniendo la custodia materna y medidas inherentes.

La sentencia de instancia justifica el mantenimiento de la guarda y custodia fijada de mutuo acuerdo en el Convenio regulador, en el hecho de que no aprecie alteración de circunstancias, desde el momento de adopción de esa medida.

Así pues, solicitándose una modificación de medidas, siempre debe analizarse si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º- un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; 2º- que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios; 3º- que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo; 4º- que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, no que excluye aquellos supuestos en que al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En este sentido, conviene precisar, que los artículos 90 y 91 del Código Civil , permiten la modificación judicial o por nuevo convenio de las medidas adoptadas en su día, siempre que ocurra alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopción de aquellas medidas.

Al respecto, se requiere para la viabilidad y éxito de la modificación pretendida, la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere sustancialmente las bases donde se asentaron las medidas y acuerdos que se pretenden modificar, de tal manera que su mantenimiento supone un grave perjuicio para los intereses en dichas medidas, es decir no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino de verdaderas razones, suficientemente probadas, necesarias y convincentes para la viabilidad del efectivo cese de las medidas en su día acordadas. Por otra parte, la carga de la prueba de que se ha producido esta alteración recae al que solicita la modificación y esta ha de ser clara y precisa, que no ofrezca dudas al juzgador de que en efecto se ha producido la alteración sustancial. Así el art. 217.2 de la L.E.C . determina que 'corresponde al actor, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda'.

Pues bien, en el presente caso, conforme concluye el juzgador de instancia, por el actor no se ha acreditado cambio o circunstancia sustancial alguna que justifique la modificación del sistema de guarda y custodia pretendida.

Segundo.- Al respecto, conviene precisar, con carácter previo que el principio rector en cuanto a la adopción de un régimen de guarda y custodia no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior del menor a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa nacional como supranacional (Convención de los Derechos del Niño); como en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92 , 93 , 103.1 , 154 , 158 y 170 entre otros).

La ley de Protección jurídica del Menor y en general en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o titulares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerde con el principio constitucional de protección integral de los hijos. Conviene también citar la doctrina del Tribunal Supremo, contenida entre otras, en la sentencia de 27 de junio de 2016 , que señala, que según se citaba en la sentencia de 3 de marzo de 2016 , la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( sentencias del T.S. de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre otras), ya que con dicho sistema (sentencias del T.S. de 25 de noviembre de 2013 , 17 de noviembre de 2015 y 17 de marzo de 2016 ), se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evite el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores, se estimula la cooperación de los padres en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficacia. Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema, y ha de partirse de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la jurisprudencia que la redacción del art. 92, no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, como ya se ha indicado, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias del T.S. de 25 de abril de 2014 y 22 de octubre de 2014 entre otras.

Partiendo de todo ello, la cuestión a dilucidar en cada caso concreto sería si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Tercero.- Pues bien, a tenor de la doctrina expuesta para que pueda accederse a la solicitud deducida debería acreditarse que se ha producido un cambio en las circunstancias que hagan que el interés del menor se vea mas beneficiado con el cambio de sistema de guarda y custodia, lo cual, en efecto, en el caso que nos ocupa no ha resultado probado y así se constata del resultado de las pruebas practicadas, interrogatorio de la Sra. Virginia , amplia documental aportada, siendo además la única circunstancia que ha variado y así lo manifiesta el demandante en su demanda, es que al momento de suscribirse el convenio regulador la menor solo contaba con 20 meses y ahora tiene cinco años, viviendo en un piso grande en Jaén, totalmente equipado según el reportaje fotográfico aportado y que actualmente no trabaja, por lo que tiene tiempo de sobra para atender a su hija, circunstancias estas que en efecto no tienen transcendencia suficiente para fundamentar la modificación de la guarda y custodia pretendida y por otra parte y así consta acreditado por la referida documental, el actor no había cumplido con el régimen de visitas establecido en el convenio, en cuanto que los fines de semana que le correspondía estar con la menor, la recoge el viernes y por su propia voluntad la devolvía los sábados al mediodía y ello fue así hasta que se le requirió por la Sra. Virginia a fin de que cumpliese el régimen, en concreto los referidos fines de semana conforme a lo convenido, como sí se esta cumpliendo actualmente, y en definitiva no existe una prueba de que este régimen pretendido sea más beneficioso para la menor, no pudiendo olvidar que en la materia rige como principio básico el interés superior de la menor proclamado como el eje central que debe presidir todas las resoluciones que les atañen y por tanto, reiterando el interés prioritario de salvaguardar el beneficio de dicha menor, quien presenta una estabilidad y favorable evolución, aconseja, conforme concluye el juzgador, el mantenimiento del régimen de custodia establecido por los progenitores en el convenio, sin perjuicio de que siempre sería conveniente que las partes puedan flexibilizar el régimen de visitas acordado en su día y en este sentido en la misma sentencia y dada la acumulación efectuada, se ha procedido a estimar la modificación de medidas instada por la Sra.

Virginia , procediendo en consecuencia a la ampliación de dicho régimen de visitas conforme a lo solicitado por la misma.

Cuarto.- Igual suerte desestimatoria debe correr la impugnación realizada respecto a la cantidad en concepto de pensión de alimentos a favor de la menor, ya que si bien en tan citado convenio regulador se pactó la cantidad de 200 euros mensuales, encontrándose entonces realizando el actor una actividad laboral por la que obtenía ingresos, lo cierto es que desde el año 2013, y así lo reconoce la propia demandada, el actor no desempeña trabajo, lo que motivó que entre las partes litigantes acordaran que por tal concepto se abonara 100 euros mensuales.

En la sentencia impugnada se establece dicha pensión alimenticia en la cantidad de 150 euros atendiendo a los criterios de proporcionalidad que dispone el art. 146 del Código Civil , atendiendo a que el demandante, percibe un subsidio por desempleo por importe de 366,36 euros mensuales, desprendiéndose de la documental, información patrimonial aportada, que es propietario de una vivienda y de un vehículo, y además según él mismo manifiesta, de una indemnización recibida por un accidente de tráfico sufrido en 1998 le quedan 70.000 euros, y por otra parte, por la demandada se mantiene la misma situación laboral, y además la necesidades de la menor no han disminuido, al contrario, conforme se va haciendo mayor se incrementan sus gastos y tampoco justifica la reducción a 100 euros interesada, el hecho de que con ese importe se cubran las necesidades de la menor, pues no nos encontramos frente a un proceso en el que deben fijar ex novo alimentos.

Por todo ello, y por sus propios fundamentos que aquí se dan por reproducidos, procede mantener la sentencia de instancia.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, dada la naturaleza de la cuestión debatida no se hace expresa mención de las costas del presente recurso.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con fecha 8 de febrero de 2017 , en autos de Juicio de Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 594 del año 2016,debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin expreso pronunciamiento en las costas de esta alzada y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1160 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.