Sentencia CIVIL Nº 783/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1125/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/006423
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0006423
Recurso apelación modificación medidas definitivas / Bhbt.n.al.ap.2L 1125/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko
Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 642/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ángela
Procuradora/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogada / Abokatua: SILVIA ENCINA OYON
Recurrido / Errekurritua: Rubén
Procuradora / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
Abogado/ Abokatua: ANTONIO LLAVADOR RUIZ
MINISTERIO FISCAL 932-17
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 783/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1125/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Modificación de medidas definitivas nº 642/17, promovido por Dª Ángela
, dirigida por la Letrada Dª Silvia Encina Oyon, y representada por la Procuradora Dª Iratxe Damborenea
Agorria, frente a la sentencia nº 228/18 dictada el 17-05-18, siendo parte apelada D. Rubén ,dirigido por
el Letrado D. Antonio Llavador Ruiz y representado por la Procuradora Dª Patricia Sánchez Sobrino, con la
intervención del MINISTERIO FISCAL. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 228/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez, en nombre y representación de D. Rubén , contra Dña. Ángela , representada por la Procuradora Sra.

Damborenea, y DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

Damborenea, en nombre y representación de Dña. Ángela , contra D. Rubén , representado por la Procuradora Sra. Sánchez, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la modificación de la sentencia nº 6442015 de fecha 30 de noviembre de 2015 dictada por este Juzgado, en los siguientes términos: 1.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a favor del padre, D. Rubén .

2.- Régimen de visitas a favor de la progenitora no custodia.

a) Régimen de visitas del hijo Pedro Antonio .

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar, o desde las 17.00 horas en su defecto, hasta el domingo a las 20.30 horas.

-Entre semana: los martes y jueves, u otros días que las partes pacten de común acuerdo, desde la salida del centro escolar hasta las 20.30 horas.

-Puentes escolares, se unirán al fin de semana más próximo, y serán disfrutados por el progenitor que le corresponda dicho fin de semana.

-Vacaciones escolares de Verano: los meses de julio y agosto se dividen por quincenas. A la primera quincena del mes de julio se le adjuntará los días no lectivos del mes de junio; y a la segunda quincena del mes de agosto se le adjuntarán los días no lectivos del mes de septiembre. En caso de desacuerdo, el padre elegirá en los años impares y la madre en los años pares; el progenitor que disfrute la primera quincena del mes de julio, no disfrutará la segunda quincena del mes de agosto.

-Vacaciones escolares del menor de Semana Santa y Navidad por mitad e iguales partes: en los periodos vacacionales de Navidad y de Semana Santa, se repartirán por mitad; a falta de acuerdo sobre el reparto efectivo, corresponderá la elección al padre los años impares y a la madre los años pares.

Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio paterno, a excepción de aquellas que se deban producir en el centro escolar.

b) Régimen de visitas de la hija Josefa .

Se suspende el régimen de visitas establecido, y ello, hasta que por parte de los Servicios Sociales que están interviniendo en la unidad familiar, informen a este Juzgado que es positivo el establecimiento de un régimen de visitas entre madre e hija, tras lo cual, por parte del Equipo Psicosocial elaborará un informe en el que se recomiende el régimen de visitas a establecer entre madre e hija.

3.- Pensión de alimentos: Dña. Ángela abonará en beneficio de sus hijos, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 280 euros mensuales (140 euros/mes por hijo). Dicha pensión de alimentos se abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que el padre designe y se incrementará cada año conforme las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, siendo la primera actualización en el mes de enero de 2019.

En relación con los gastos extraordinarios, se establece que los mismos sean abonados por mitades e iguales partes, siempre que se acrediten y comuniquen fehacientemente con carácter previo. Si fueran urgentes, el consentimiento o autorización serán posteriores a su realización, justificando debidamente su necesidad y urgencia. Se considera como gasto extraordinario, dicho sea con una enumeración indicativa pero no exhaustiva: Gastos médicos en la medida en que no sean cubiertos por el Sistema público de salud o, en su caso, el seguro privado concertado que tengan los progenitores, tales como gastos médico- farmacéuticos, psicólogo, logopeda, oculista, material óptico, ortodoncia, prótesis ortopédicas, etc. Gastos de matrícula universitaria o formación profesional en la parte no cubierta por el sistema de becas. Gastos de estancia y transporte de los hijos cuando cursen sus estudios fuera de su localidad. Actividades deportivas, académicas, extraescolares, campamentos, cursos de verano y viajes que realicen los hijos al extranjero, con la finalidad de aprender idiomas u otras materias que tengan relación con sus estudios, sin perjuicio de que éstos necesitarían acuerdo previos de ambos progenitores. Y cualesquiera otros que los progenitores estén de acuerdo y se comuniquen previamente.

4.- Se mantienen el resto de medidas acordadas en la Sentencia nº 644/2015 , siempre que no contradigan las establecidas en la presente resolución.

Todo ello sin hacer todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.

Líbrense los correspondientes oficios a los Servicios Sociales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales dejando el original en el libro correspondiente. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Ángela , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 20-06-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Rubén y el MINISTERIO FISCAL, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 24-07-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y tras la no admisión de la prueba propuesta por la parte apelante, por resolución de fecha 16-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 04-12-18.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Como primer motivo del recurso la recurrente hace mención a la infracción del art. 24 CE y art. 281 y ss. LEC e indefensión causada con motivo de la inadmisión de pruebas y la no práctica de otras admitidas en la primera instancia. En el segundo motivo se refiere a la valoración de la prueba deducida del interrogatorio del demandante. El siguiente motivo resalta nuevamente la insuficiencia de la prueba efectivamente practicada en relación con informes policiales y testificales. Sobre el fondo de las cuestiones suscitadas con la demanda de modificación de medidas, básicamente argumenta que las circunstancias tenidas en cuenta para modificar el régimen de guarda han sido planificadas y propiciadas por el padre con su pasividad, del mismo modo que lo ha sido en relación con la actitud de la hija hacia su madre. Añade que el padre ha incumplido el convenio. Finalmente discrepa con lo informado por el perito del Equipo Psicosocial.



SEGUNDO .- Dando respuesta en primer término a las cuestiones relacionadas con la actividad probatoria y la indefensión que la recurrente denuncia invocando el art. 24 CE , debemos señalar que la propuesta, admisión y práctica de la prueba en la instancia como expresión del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, es de conformación legal en cuanto al medio y forma procesal para hacerlo efectivo, y de amplio contenido material en cuanto se refiera a los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretende obtener, por lo que no se admitirán medios probatorios que no guarden relación con el objeto del proceso, ni aquellos que se refieran a hechos inútiles para esclarecer los hechos controvertidos.

En cualquier caso, más en el ámbito de los procesos de familia, art. 752 LEC , la admisión y práctica de prueba en la segunda instancia representa una oportunidad de subsanar o recomponer la eventual carencia probatoria derivada de pruebas indebidamente rechazadas en la primera instancia o de las admitidas que por cualquier causa no imputable a la parte no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

En el supuesto de autos la recurrente interesó en ésta alzada el recibimiento a prueba y propuso los medios que consideró indebidamente rechazados o no practicados en la primera instancia. La Sala dictó auto el 3 de septiembre de 2018 donde se denegó el recibimiento a prueba del recurso, al considerar que los concretos medios probatorios propuestos no se encontraban en los supuestos del art. 460 LEC o bien no resultaban útiles o necesarios.

El referido auto fue oportunamente notificado a las partes, que lo consintieron al no interponer recurso reposición por lo que alcanzó firmeza.

Con ello, a los efectos de la indefensión invocada en relación con el art. 24 CE ., podemos resaltar que la propia expresión de los motivos que determinaron la inadmisión en ésta alzada de las pruebas a las que se refiere la recurrente evidencia la cumplida tutela judicial del derecho invocado, al dar el órgano judicial una respuesta fundada en derecho en relación con dichas pretensiones probatorias. Respuesta fundada en derecho que condensa la esencia del referido derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 CE .

De otra parte la invocada indefensión no puede predicarse en relación con la valoración de la prueba, sino que lo será con la prueba que se pretendió y no pudo practicarse por causa ajena al proponente y que guarde relación material con el fondo de las cuestiones debatidas. Indefensión que conforme a la regulado en el citado art. 24 CE , debe ser efectiva, o lo que es lo mismo el defecto debe resultar insubsanable, ajeno a la propia actividad de la parte interesada y afectar directamente al fondo de las cuestiones relevantes. Lo cual en su caso puede fundar motivos de nulidad, en relación con el art. 225.3º LEC , si existe infracción de las normas procesales y causa efectiva indefensión.

La recurrente pudo proponer prueba en la primera instancia, impugnar y protestar en relación con la denegación de alguno o algunos de los medios probatorios propuestos, interesar la práctica de diligencias finales y, como hizo, interesar el recibimiento a prueba del recurso. Denegado éste último y consentida la resolución es evidente que la causa de indefensión no puede relacionarse con infracción procesal alguna ni con la propia argumentación denegatoria en la segunda instancia que por consentida devino firme.

Por lo expuesto se desestiman los motivos del recurso fundados en la invocada infracción del art. 24 CE y normas procesales relacionadas con la admisión y práctica de prueba.



TERCERO .- Las cuestiones de fondo suscitadas por la recurrente están relacionadas con la valoración de la prueba sobre el estado de las relaciones familiares y la oportunidad de acordar la modificación del régimen de custodia compartida, establecido de mutuo acuerdo en sentencia nº 644/15 , otorgar la guarda y custodia de los menores en favor del padre y suspender el régimen de visitas de la hija con la madre.

Tanto en la demanda inicial como en la contestación, ambos progenitores interesan el otorgamiento para sí de la guarda y custodia de los hijos menores, de 12 y 9 años de edad, lo cual significa una renuncia de ambos al régimen de custodia compartida establecido en el año 2015.

La sentencia de instancia contiene una razonada y razonable valoración de la prueba, que esta Sala hace propia, en relación con la necesidad de establecer un régimen de custodia en favor de padre como forma más adecuada al interés de los menores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, debidamente contrastadas con los testimonios de las partes e informe del Equipo Psicosocial ratificado por la perito en el juicio.

La concreción de las circunstancias que determinan la efectiva concurrencia de una alteración sustancial de las que se tuvieron en cuenta para establecer el anterior régimen de custodia compartida, como requisito exigido por los arts. 90 y 91 del Código Civil para justificar su modificación, tienen una primera razón relevante en el referido rechazo del régimen de custodia compartida, que ninguno de los progenitores solicita.

El fracaso del régimen de custodia compartida, además, tiene un evidente reflejo en la situación de las relaciones personales, debidamente explicadas y matizadas en el informe del Equipo Psicosocial, que ponen de relieve el incumplimiento del referido régimen en relación con la hija y en sus graves dificultades afectivas con su madre. Aspectos que la perito puso de relieve y en el informe se tienen en cuenta con la considerable colaboración del psiquiatra infantil que trata a la menor y con la colaboración del centro escolar y servicios sociales, de quienes el Equipo Técnico recabó la información necesaria, del mismo modo que analizó las entrevistas personales mantenidas con los miembros de la unidad familiar.

De dicha prueba no puede deducirse indicio alguno que apunte a la posible mala fe del padre en orden a predisponer la actitud de los hijos en contra de la madre o a propiciar las circunstancias determinantes de la modificación de la custodia compartida.

Ni los eventuales inconvenientes o imprevistos de la vida ordinaria ni la actitud del padre son hechos determinantes en orden a justificar la acreditada falta de aptitud de la madre para asumir la custodia de los menores, como informa el Equipo Psicosocial, pues la situación derivada del incumplimiento del anterior régimen compartido y las dificultades del trato con la hija son sustancialmente reprochables a la falta de atención y de implicación de la madre en la vida y educación de los menores. Circunstancia de la que no consta sea responsable el padre, pues al menos consta que no puso dificultades ni trabas al ejercicio por parte de la madre de sus funciones.

El establecimiento de un régimen de visitas en favor de la madre sólo en relación con el hijo y la suspensión del mismo respecto de la hija es una razonable respuesta a la situación actual y, como asimismo se resalta en la sentencia de instancia, es el medio necesario para progresar en el tratamiento de la menor y propiciar la más rápida recomposición de las relaciones afectivas necesarias para restablecer las relaciones personales a través del régimen de visitas en el momento que los técnicos así lo establezcan.

Por todo ello el recuso se desestima.



CUARTO .- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC , teniendo en cuenta la singular naturaleza de las relaciones familiares en cuanto afectan a los hijos menores de edad, no procede especial declaración sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Ángela contra la sentencia nº 228/18 dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido bajo nº 642/17 ante el Juzgado de primera Instancia Núm. Ocho de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia, sin especial declaración sobre las costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1125-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.