Sentencia CIVIL Nº 783/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 551/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000551/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.783/2018
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a once de octubre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Separación contenciosa [SCT] nº 001592/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Marta representada por
la Procuradora Dª. DESAMPARADOS BARBER PARIS y defendida por la Letrada Dª. CLARA EUGENIA
MARCOS SAN FRANCISCO BORJA y de otra como demandado, D. Eulalio , representado por el Procurador
D. MIGUEL ÁNGEL VIVES DE BLAS y defendido por el Letrado D. RAFAEL MUÑOZ SOBRINO.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 9-02-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª Marta contra D. Eulalio , así como la demanda reconvencional interpuesta por D. Eulalio contra Dª Marta , y en consecuencia: Declaro la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos cónyuges en El Puig el 12 de Septiembre de 1992, y b) Acuerdo como medidas definitivas: establecer a cargo de D. Eulalio una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos en la suma de 275 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará, anualmente mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios, los necesarios en todo caso, y los convenientes previo acuerdo de las partes, o en su defecto autorización judicial, serán sufragados al 50% por ambos padres.

- se atribuye a Dª Marta el uso del domicilio familiar, así como del uso y disfrute del ajuar doméstico, sin que en modo alguno se estime justificado y procedente que por el demandado pueda retirar enseres para amueblar su nueva casa, concediendo únicamente un plazo de 10 días para retirar objetos personales que pudieran haber en la mencionada vivienda.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24-09-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda declaró disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes y dispuso, como medidas derivadas, la obligación del esposo de abonar pensión de alimentos para los dos hijos comunes en cuantía de 275 euros por hijo, atribuyo a la esposa el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico y rechazó la pretensión del esposo de que se reconociese pensión compensatoria en su favor, que había solicitado en cuantía de 500 euros mensuales durante 10 años ademas de la atribución de la propiedad de la segunda vivienda sita en Xeraco o el pago en metálico de dinero igual al precio de compra.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación del reconviniente, concretamente los pronunciamientos referentes a la pensión de alimentos de los hijos y la pensión compensatoria solicitada.

Por lo que se refiere a la pensión de alimentos de los hijos, la primera pretensión que se formulan en el recurso de apelación es la de que no se fije pensión de alimentos por carecer los progenitores de legitimación para solicitar tal pensión, dado que los hijos son mayores de edad.

Ha de decirse que los hijos de los litigantes tienen 23 años ( Sara ) y 29 años ( Hugo ), y ambos están estudiando y dependen económicamente de sus progenitores, no habiendo sido este hecho (que se alegó en el hecho segundo de la demanda) cuestionado por el demandado en su contestación a la demanda, sino que expresamente lo aceptó y ofreció el pago de una pensión de alimentos de 150 euros mensuales por hijo.

Por lo demás, es evidente que tal excepción no puede prosperar. Como dijimos ya en sentencia de 22 de noviembre de 2012 'El párrafo 2º del artículo 93 del C.Civil ha sido criticado doctrinalmente por su nula técnica legislativa al incardinar en su seno un precepto procesal dentro de uno sustantivo o material; en efecto, es obvio, desde un punto sustantivo, que los padres pueden ser condenados a pagar una pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios ( art. 143 párrafo 1, núm. 2 del C.Civil ), sin embargo desde un punto de vista procesal plantea el problema de que la fijación de esa pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad pueda hacerse en el procedimiento matrimonial de separación, divorcio o nulidad de los progenitores. Esa técnica legislativa ha dado lugar a que se planteen doctrinal y jurisprudencialmente tesis absolutamente contradictorias respecto de quien ostenta la legitimación activa para reclamar los alimentos a que se refiere el párrafo segundo del art. 93 del C.Civil que van desde la tesis del levantamiento de las cargas del matrimonio que otorga legitimación tanto procesal como material al cónyuge que permanece en el domicilio familiar en compañía de los hijos mayores de edad no independientes económicamente, a la tesis alimentista, completamente opuesta, que sólo otorga legitimación al hijo mayor de edad para reclamarlos, exigiendo su personación en el pleito matrimonial, pasando finalmente por la tesis intermedia que mantiene como único titular del derecho a alimentos al hijo mayor de edad más salvando el obstáculo que comporta el no poder ser parte en el proceso matrimonial, posibilita el que el hijo pueda facultar a cualquiera de sus progenitores para el ejercicio del referido derecho en el pleito matrimonial, debiendo constar dicho consentimiento acreditado en autos de modo expreso e indubitado. Pues bien la Sala ya formó criterio desde sus primeras resoluciones en orden al problema planteado optando por la primera de las tesis tesis, coincidente con la mantenida por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 24 de abril de 2000.' En esta sentencia se determina con toda claridad que los cónyuges son los únicos legitimados para promover los procedimientos de separación, divorcioy nulidad, ejercitando tanto las acciones principales, así como las accesorias, entre los cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con el que éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia......'

SEGUNDO.- Respecto de la cuantia de la pensión de alimentos, se alega por el recurrente que no se tuvo en cuenta la regla de la proporcionalidad que establece el art. 146 CC cuando son varios los obligados a prestar alimentos, con base en que sus ingresos son muy reducidos en comparación con los de la esposa.

(2.274,51 euros mensuales netos al mes, mientras que el percibió como resultado del ejercicio de la mercantil que regenta 3.576 euros en el año 2016). Por ello solicita que los hijo sean mantenidos por la progenitora a su costa, sin tener que abonar él ninguna cantidad y, (a pesar de haber solicitado que se fijase en 150 euros mensuales por hijo en su contestación a la demanda) y solicita, alternativamente, mantener a los hijos en su propio domicilio, prestando allí los alimentos, ropa y alojamiento, si bien también alega que no tiene donde vivir al haber sido atribuido el uso del domicilio familiar a la esposa.

Por lo que se refiere a la situación económica de la esposa, quedó acreditado que era funcionaria y pasó a situación de jubilación por incapacidad en el año 2009 y percibe una pensión por tal concepto, cuya cuantía, según resulta por la información obtenida a través del PNJ, es de 31.763 euros anuales brutos y, tras la retención a efectos de IRPF, tiene un disponible de 26.961 euros, lo que supone en doce pagas 2.246 euros mensuales. Ademas tiene las propiedades referidas mas abajo y como cargas solo solo tiene la cuota hipotecaria del apartamento.

El esposo es propietario del 98% de las participaciones sociales y administrador único de la mercantl Ramiro Sánchez Cervera S.L, a traves de la cual explota un negocio de reparación de vehículos de motor.

Alega que es un pequeño taller con poca actividad y que no le proporciona casi ganancias. (3.576 euros anuales). Sin embargo, no puede estimarse que estos sean unicamente los ingresos del esposo, puesto que tal mercantil, con un patrimonio neto de 48.441 euros, tiene una cifra de negocio de 115.776 euros y dispone de un empleado cuyo sueldo asciende a 17.900 euros anuales y las cuotas de Seguridad Social 6.149 euros. No se comprende que el demandante, que explota personalmente el negocio, pague dicho sueldo a otra persona si él personalmente solo obtiene la cantidad alegada como ganancias y alega escasa actividad.

Por todo ello la Sala asume las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida para estimar que las ganancias del esposo son superiores a las alegadas. Aun cuando se estime que la posición de la esposa es superior económicamente en cierta medida, ello no debe dar lugar a la fijación de una pensión compensatoria en favor del esposo y a cargo de la esposa, puesto que ambos disponen de sus propios ingresos con los que pueden hacer frente a sus necesidades de un modo autónomo y no se aprecia que el divorcio por si cause un perjuicio al esposo, que continua desarrollando la misma actividad económica que durante el matrimonio.

Ahora bien, la situación económica es más favorable de la esposa, en cuanto dispone de propiedades inmobiliarias (el domicilio familiar y un apartamento en Xaraco y ahorros de 60.000 euros), aun cuando tenga la carga de pagar la cuota hipotecaria de 383 euros mensuales con un capital pendiente del préstamo de 54.659 euros, mientras que el esposo carece de vivienda propia. Estas circunstancias han de ser tomadas en consideración para reducir la pensión de alimentos a cargo del progenitor a 150 euros mensuales por cada hijo, por cuanto la posición económica de la progenitora es superior y debe serlo su contribución. Lo que no procede es disponer que el padre alimente a los hijos en su propio domicilio, puesto que el mismo alega que carece de él y ademas no cabe imponer esta opción a los hijos mayores de edad.

Las cuestiones que afecten a la liquidación del régimen económico matrimonial (si los bienes privativos de la esposa fueron adquiridos con fondos gananciales o propios del otro esposo, tras la separación de bienes que acordaron en el año 1993) no puede ser resuelta en el presente procedimiento, sino que habrán de entablarse las acciones de reclamación de cantidad o liquidación del régimen económico que se estimen oportunas

TERCERO.- En materia de costas, siendo estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes, en atención a lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eulalio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 9 de febrero de 2018, dictada en juicio de divorcio n.º 1592/2017 y disponer Primero.- La cuantía de la pensión de alimentos a cargo del recurrente se fija en 150 euros mensuales por hijo.

Segundo.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Tercero.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.