Sentencia Civil Nº 784/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 569/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0005358

Recurso de Apelación 569/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón

Autos de Divorcio Contencioso 379/2012

Apelante: D. Justo

PROCURADOR: D. JACOBO GARCIA GARCIA

Apelada: Dña. Encarna

PROCURADOR: D. JAVIER GARCIA GUILLEN

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 7 8 4 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 379/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, Don Justo , representada por la Procurador doña Paloma del Barrio Barrios.

De otra, como apelada, doña Encarna , representado por el Procurador don Javier García Guillén .

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. García Guillén en nombre y representación de DÑA. Encarna frente a D. Justo y por ello:

DECRETAR el divorcio y consecuente disolución del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 30 de abril del 2006, asumiendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, acordándose las siguientes medidas definitivas:

1.- La disolución del matrimonio en los términos antes descritos.

2.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

3.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

4.- Salvo pacto en contrario, ha cesado la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

5.- Se declara extinguida la sociedad de gananciales subyacente en este matrimonio disuelto.

6.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Soledad y Agueda a la madre DÑA. Encarna .

7.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

8.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre no custodia D. Justo consistente en:

a.- El que libremente pacten las partes respetando en cualquier caso los horarios de salida y entrada de la actividad escolar o extraescolar de las menores.

b.- Fines de semanas alternos desde la salida de los centros escolares los viernes hasta las 20:00 horas de los domingos.

c.- Dos tarde por semana, los martes y jueves desde la salida de actividad extraescolar o escolar de las menores hasta las 20:00 horas.

d.- La mitad de las vacaciones de semana santa, verano y navidad, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los años impares, suspendiéndose durante este tiempo, el régimen de visitas de fines de semana y días intersemanales anterior.

e.- Las menores serán recogidas y entregadas en el domicilio de la madre, salvo los viernes de los fines de semana alternos y las dos tardes entre semana, en que las menores serán recogidas en el centro escolar correspondiente y retornadas al domicilio familiar.

f.- El padre seguirá encargado de llevar a sus hijas a sus respectivos centros educativos recogiendo a las menores en el domicilio familiar.

9.- La vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 . de Alcorcón será atribuida a las hijas menores y la madre custodia de aquéllos, quien asumirá los gastos derivados del uso y disfrute de tal vivienda familiar como son: agua, luz, gas, telecomunicaciones y comunidad de propietarios, mientras que las cuotas hipotecarias de la vivienda, IBI, seguro del hogar y tributos vinculados a la propiedad de la vivienda familiar serán satisfechos por su propietario, esto es, por el demandado.

10.- El padre contribuirá en concepto de alimentos, en la cantidad mensual de 200 euros por cada hija (400 euros en total por mes), así como al 50% de los gastos extraordinarios y que serán abonadas los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre actora, y que se incrementarán anualmente, en la forma que se incremente el Índice de Precios al Consumo o IPC. A fecha de 1 de enero de cada año.

De igual forma, cada progenitor contribuirá al 50% de gastos extraordinarios del menor, previa justificación de los mismos, precisándose que; no pueden incluirse en este concepto los gastos de material escolar, libros escolares y Apa.

Una vez firme esta sentencia se remitirá testimonio de la misma al Registro Civil de San Cristóbal de la Polantera (León), para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma, cabe recurso de apelación, que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de VEINTE días siguientes a aquel en que se notifique esta resolución, para que sea resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Del mismo modo se informa a las partes que de conformidad al artículo 19 de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE de 4/11/09), de modificación de la LOPJ, con entrada en vigor el 05/11/09, el anuncio del recurso de apelación deberá estar acompañado de la documentación que acredite haber consignado la cantidad de CINCUENTA EUROS en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, bajo apercibimiento de su inadmisión en caso contrario, a salvo que estuviere asistido del beneficio de justicia gratuita.

Llévese el original al libro de sentencia para su registro oportuno

Así, lo acuerda, manda y firma, D. José Antonio Tejero Redondo, Magistrado- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcorcón (Madrid)'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Justo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Encarna , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Justo , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de fecha 22 de enero de 2013 , que acuerda las medidas en relación con las dos hijas del matrimonio menores de edad, Soledad y Agueda , de 3 años y 17 meses, impugnando las medidas acordadas en relación con la guarda y custodia, atribución de la vivienda familiar y necesidad de autorización judicial para el cambio de domicilio de las hijas menores.

En el primer motivo del recurso, respecto de la custodia atribuida a la madre, estima el recurrente que no existe motivación en la sentencia y hay error en la valoración de la prueba; segundo, porque la conflictividad existente entre la pareja no impide la custodia compartida, al ser la normal en situaciones de ruptura; tercero, el uso de la vivienda familiar se debe de atribuir a los hijos menores; cuarto, la conveniencia para los menores de que sea necesario la autorización judicial para un cambio de domicilio de los menores. Termina solicitando que se revoque la sentencia apelada acordando: 1) La custodia compartida por ambos progenitores, o subsidiariamente al padre. 2) El uso de la vivienda familiar a las hijas menores. 3) Se declare la necesidad de autorización judicial para el supuesto de cambio de domicilio. 4) El régimen de visitas para el progenitor no custodio sea el fijado en la sentencia. 5) Que el progenitor no custodio abone una pensión de alimentos de 400 € para los hijas menores y el 50 % de los gastos extraordinarios.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas al recurrente.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se alega en el primer motivo del recurso, falta de motivación de la resolución recurrida y error en la valoración de la prueba.

La STS 10-12-2012 , recoge que:".....'la motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 junio de 2009 , 13 de julio de 2012 , entre otras)'."

La jurisprudencia ha repetido que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4 octubre , no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba '[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial.

Pues bien, la sentencia parte inicialmente de hacer una referencia concreta a los artículos 91 , 92 , 94 , y 156 del Código Civil , por lo que no puede afirmarse como hace el recurrente, que no se ha buscado el interés de las menores, precisamente la Juzgadora de instancia parte del principio del interés del menor, recogido en estos artículos, por encima de cualquier otro interés que pueda concurrir, para adoptar las medidas guarda y custodia, régimen de estancias y visitas de los menores, aunque no se esté haciendo referencia a este principio en cada fundamento, por resultar ya innecesario.

De una lectura sosegada del auto de medidas provisionales y de la sentencia, que la Juzgadora, se desprende con claridad que se ha buscado el mayor interés para las menores, que tras hacer una concreta referencia a toda la prueba practicada, en medidas provisionales y en el pleito principal, interrogatorios de las partes, pericial del grupo familiar, ratificado por los peritos, testificales de abuelos, tras hacer una referencia concreta en la sentencia a la edad de las menores; 'ha de concluirse que cierto es y se comparte por esta Juzgador que dada la cortísima edad de las menores (3 y 1 año), el sistema de custodia compartida es el más beneficiosa para las mismas....', no se valora como beneficioso la custodia compartida, precisamente por la conflictividad apreciada entre las partes.

Valorada toda la prueba obrante se aprecia que en la sentencia se han valorado las circunstancias existentes con ponderación, sin que se aprecie ningún razonamiento ilógico ni arbitrario, sin perjuicio de que no coincida la resolución adoptada por la Juzgadora con los intereses de la parte recurrente.

Se puede concluir en el presente supuesto familiar, con unos padres que han de considerarse buenos progenitores ambos, con dedicación a sus hijas, aunque por la situación laboral de la madre en el reparto de tareas por ellos organizado, la dedicación del padre haya sido mayor hasta el momento en que las menores pasan a vivir con la madre y esta solicita una reducción de jornada para conciliar su vida familiar, y que en ambos casos necesitan de apoyo de los abuelos, aunque en mayor medida la madre, pero que por el conjunto de prueba obrante, no considerando adecuada la custodia compartida por la conflictividad existente entre los progenitores, por la juzgadora se ha entendido más adecuada que la ejerza la madre. Medida que, como el propio informe refiere, es revisable, porque no impide que se pueda volver a valorar en un momento posterior, en que valoradas las circunstancias concurrentes se pueda considera más beneficioso para las menores una custodia compartida, o al padre. Por todo ello procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Se alega en el recurso que la conflictividad existente entre las partes, es solo la normal en situaciones de ruptura.

La STS de 22 de julio de 2011 ;"'En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

CUARTO.- El catálogo de sentencias de contraste aportado por el recurrente no sirve para afirmar que existe doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales. Como se dice en la STS 578/2011, de 21 de julio , en un caso semejante, las Audiencias 'han decidido sobre una forma u otra de guarda teniendo en cuenta los informes periciales contenidos en el procedimiento. Por tanto, no pueden servir como sentencias de contraste para asegurar que existe doctrina contradictoria entre ellas, porque en el fondo, podría asegurarse lo contrario, ya que todas deciden teniendo en cuenta el interés del menor a la vista de los informes preceptivos según dispone el Art. 92. CC En definitiva, las sentencias que aportan son un pretexto para poder presentar el recurso, ya que cada una decide según las circunstancias de los casos planteados'.

En este caso, la decisión de la Audiencia Provincial es correcta: ha examinado si el problema del desacuerdo afecta a los menores. Ha valorado las pruebas aportadas de una forma adecuada y ha concluido que la actual situación no permite acordar la guarda y custodia compartida, porque los niños están inadaptados con la guarda acordada y el derecho de visitas amplio de que gozan. En definitiva, que no conviene al interés primordial de los menores que se tome la medida de acordar la guarda y custodia compartida ( SSTS de 1 octubre 2010 , 11 febrero y 12 mayo 2011 ).

A la vista de la anterior jurisprudencia teniendo en cuenta que la conflictividad y tensa relación entre los progenitores puesta de manifiesto durante toda la prueba obrante, como se deduce del intercambio de escritos entre las partes, de la documental y de la propia pericial obrante en autos, se considera que esta afecta negativamente a las menores prueba de ello que los propios peritos ponen de manifiesto ''Si bien se observa un nivel considerable de conflictividad abierto entre los progenitores...', y terminan concluyendo la conveniencia de mediación o participación en otro tipo de programas, así recalca ' teniendo en cuenta la corta edad de las menores sería recomendable la participación de ambos progenitores en un recurso de intervención socio- familiar que facilite la adaptación a la nueva situación, disminuir la situación de conflicto y mejorar las habilidades de ambos para facilitar los procesos de toma de decisiones sobre las menores'.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- En el tercer motivo del recurso, se discrepa de la negativa del Juez de instancia, insistiendo en la necesidad de que exista autorización judicial para un traslado o cambio de domicilio de las hijas menores, por el temor de que la madre quiera trasladarse con las menores a León con su familia, apoyando el motivo del recurso en la buena vinculación familiar existente en la familia de la esposa, y en la necesidad real existente por la que los abuelos maternos han tenido que venir ayudar a la madre con sus hijas.

El motivo del recurso debe de ser desestimado, la cuestión planteada es propia del art. 156 del CC , que dispone:

'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.'

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Por lo tanto si cualquiera de los padres desea un cambio de domicilio que conlleve un traslado de residencia, y no existe acuerdo escrito entre los progenitores, cualquiera de ellos deberá de solicitar previamente a trasladarse a otra localidad con las menores autorización al Juzgado para la resolución de la discrepancia existente entre los padres, debiéndose de tener en cuenta en el caso concreto que nos ocupa, en que ciertamente se observa un riesgo real, como en todos los supuesto en que estas circunstancias concurran, que se deberá valorar en concreto el perjuicio que se pueda causar a las menores si se restringe o dificulta las relaciones con el progenitor no custodio, lo que incluso podría dar lugar a una modificación de las medidas adoptadas en la custodia de las menores.

El Juzgador después de oír las partes, y a los hijas si tuvieran juicio suficiente, resolverá pero no autorizando o no el traslado, sino atribuyendo la facultad de decidir al padre o a la madre, según las circunstancias que concurran y que hayan resultado acreditadas, entre las que se encuentran las anteriormente expuestas, y de un modo especial ponderando el interés de las menores.

Como no se pueda interponer recurso de apelación contra la resolución que se adopte, por lo tanto es una decisión del Juzgador de instancia, planteada en base al art. 156 del CC que no se puede revisar por la Sala, no puede adaptarse la declaración solicitada por la partes, y en consecuencia debe de desestimarse el motivo de la apelación.

SEXTO.- Aunque se desestima el recurso no procede condenar al recurrente a las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Justo , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón , en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 379/13 entre dicho litigante y Doña Encarna , que debemos confirmar, concretando:

1º El actual régimen de custodia de las hijas menores a la madre, se confirma, sin perjuicio de que en un futuro dependiendo de las evolución de la situación para las menores, pueda valorarse nuevamente la situación.

2º En cuanto a la necesidad de autorización judicial para un cambio de domicilio de las menores, que implique un traslado de residencia, se concreta:

El progenitor interesado deberá de solicitar la autorización judicial previamente a realizar el cambio de residencia, conforme a lo dispuesto en el art. 156 del CC , con la advertencia legal de que de hacerlo sin acuerdo fehaciente de las partes o sin resolución judicial, pueda suponer un cambio de custodia de las menores.

No procede hacer condena en costas.

Devuélvase a la parte el depósito legal constituido para interponer el recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1835 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844 0000 00 0569 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe