Sentencia CIVIL Nº 784/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 423/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-15/001607
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.37.1-2015/0001607
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Behin betiko neurriak aldatzeari
buruzko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 423/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 208/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Genoveva
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA BREGEL ORELLA
Abogado/a / Abokatua: MARIA VICTORIA AROSTEGUI ARGALUZA
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL .
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 784/2017
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
208/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , a instancia de D.ª Genoveva
apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. ANA BREGEL ORELLA y defendida por la
Letrada Sra. MARIA VICTORIA AROSTEGUI ARGALUZA, contra D. David demandado declarado en
rebeldía procesal y con la intervención del MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso ; todo ello en virtud

del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de
marzo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 8 de marzo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que ESTIMANDO en parte la demandada de modificación de medidas formulada por la procuradora de los tribunales Irune Gorroño Mentxaka en nombre y representación de doña Genoveva frente a don David acuerdo dejar sin efecto y suprimir lo acordado sobre régimen de vistas, en relación al menor Isidoro , en el Convenio Regulador de 2 de junio de 2014, aprobado por la Sentencia de este Juzgado número 76/2014 de 11 de septiembre, dictada en el procedimiento de divorcio 351/2013 2014, dejándose el sistema de visitas y comunicacion del padre con el menor a la libre decisión del menor.

Se mantienen las demás medidas acordadas en dicho procedimiento de divorcio.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. - Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido a trámite por la UPAD de 1ª Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 423/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 13-12-2017, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de su pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las precripciones legales.

Ha sido Ponente para éste trámite la Ilma. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, que estima la demanda de modificación de medidas que formuló Dª Genoveva frente a D. David y deja sin efecto el régimen de visitas de D. David con el menor Isidoro que se estableció en sentencia de divorcio de fecha 11 septiembre 2014 , que aprobó el convenio regulador que habían suscrito las partes, se alza la demandante que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que confiera a la demandante la patria potestad exclusiva del menor.



SEGUNDO- En la demanda rectora del proceso la demandante solicitó que se modificaran las medidas adoptadas 'en cuanto al régimen de visitas, pernoctas y periodo vacacional del menor, dejando las existententes en cuento a guarda y custodia , ejercicio de patria potestad, así como las de carácter económico (...)' , en el acto de la audiencia previa la defensa de la demandante solicitó la atribución a la madre de 'la autoridad familiar' y, finalmente en el recurso ha solicitado que se le otorgue la patria potestad exclusiva del menor, haciendo mención en el cuerpo del escrito a la privación.

La sentencia apelada, tras advertir que la institución de la autoridad familiar no existe como tal en nuestra legislación, señala que en el entendimiento de que lo pretendido es la atribución exclusiva a la madre de la patria potestad, tampoco procedería por no haberse solicitado en la demanda y, consecuentemente, haber quedado la petición al margen del proceso, sin oportunidad del padre del menor de alegar sobre tal petición, con lo que se le generaría indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución .

Y efectivamente la petición de la demadante respecto a la patria potestad no podía ser resuelta en la sentencia de primera instancia y tampoco pueda serlo en el recurso.

El artículo 400 LEC dispone que 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

La ST 94/2016, de fecha 9 de febrero, rec. 33/2014 : dice: 1)Y en la Sentencia 17/2010, de 9 de febrero (Rec. 175/2006), esta Sala ha dicho -acerca de la presentación de la demanda, pero con obvia extensión a la presentación de la contestación y, en su caso, de la reconvención- lo siguiente: «La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta (cuestión deducida en juicio). La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli (modificación de la petición) para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000 ; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ).

»Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426.4 LEC ('(s)i después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'), pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC ), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión».

Doctrina, esa, que hemos reiterado en la Sentencia 420/2010, de 5 de julio (Rec. 212/2007 ), aun señalando la importante flexibilización que comporta lo dispuesto en el artículo 752.1 LEC para los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores ; que obviamente no es el caso que nos ocupa.' En este sentido se indica que es exponente de la aplicación de la prohibición de mutatio libelli a los procedimientos de familia en lo concerniente al cambio de petición la STS 3-2- 2016, nº 22/2016, rec.

1702/2015 , que desestima el motivo de infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, entre otras razones, porque en el suplico de la demanda reconvencional no se decía nada al respecto.

A lo dicho cabe añadir que la sentencia apelada señala que la actuación del padre con relación a las decisiones que afectan al menor consiste, fundamentalmente en demorar la decisión al tardar, a veces, en dar respuesta. Por otra parte, no esta de más recordar que el progenitor con quien se encuentre el menor puede adoptar la decisión que considere oportuna en situaciones de urgencia.



TERCERO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso se imponen al apelante las costas de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra ANA BREGEL ORELLA, en representacion de D.ª Genoveva , contra la sentencia la Sentencia dictada por el Sr. Juez de la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en los Autos de modificación de medidas paterno filiales nº 208/15 de que este presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas de causadas en en el recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0423 17 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 8 de enero de 2018, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.