Sentencia CIVIL Nº 784/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 385/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
N.I.G. 1402142C20170009295
Recurso de Apelación Civil 385/2018 - RR
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 41/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 784/2018
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA
En Córdoba, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 18 de diciembre de 2017 , recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado
al margen, por CAJASUR BANCO, representada por la Procuradora Dª. Encarnación Villén Pérez, bajo la
dirección jurídica de la Letrada D. José Ramón Márquez Moreno, siendo parte apelada Dª Petra , representada
por la Procuradora Dª. María Teresa Campos Berzosa, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª. Fuensanta
Cabrera Salinas.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por la Magistrada-Juez de refuerzo adscrita al Juzgado de Primera Instancia nº9 (bis) de Córdoba el día 18.12.17 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO.- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Campos, en nombre y representación de Dª Petra frente a CAJASUR BANCO S.A.U. y, en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad de la limitación del tipo de interés variable contenida en la estipulación TERCERA de la escritura de préstamo suscrita entre las partes el 30/7/2007, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades percibidas de más en virtud de la cláusula controvertida desde el inicio del contrato y hasta la resolución definitiva del pleito, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

2.- Se declara la nulidad por abusiva de la clausula relativa al interés de demora contenida en la estipulación SEXTA del contrato de hipoteca suscrito entre las partes, teniéndola por no incorporada al mismo.

3.- Se declara la nulidad por abusivas de las clausulas relativas a Gastos notariales, registrales y Tributos a cargo del prestatario contenida en la Clausula QUINTA conforme a lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

4.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito.

5.- Se condena a la entidad demandada a la devolución a los actores de las cantidades que éstos hayan pagado de más en virtud de la estipulación QUINTA declarada nula en los términos del Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución por importe de MIL CINCUENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EUROS (1053,56 EUROS), con los intereses legales y procesales correspondientes.

6.- Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de CAJASUR BANCO que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 5 de diciembre de 2018.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA .

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de 18 de diciembre de 2017 en el procedimiento ordinario 41/17 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Córdoba, por la que se estimaba la demanda, se declaraba la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario celebrado el 30 de julio de 2007 con devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la celebración del contrato, la nulidad de la cláusula del interés de demora, la nulidad de la cláusula de los gastos notariales, registrales y tributos a cargo del prestatario y la devolución al demandante de la suma de 1053,56 euros.

Frente a dicha sentencia la procuradora Sra. Villén Pérez en representación de CAJASUR BANCO S.A.U. ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) sobre la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés; ii) improcedencia de la condena para el abono de las cantidades liquidadas en concepto de Notaría, Gestoría y Registro; iii) interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, iv) incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil , intereses legales; v) el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios y vi) improcedencia de la nulidad de la cláusula relativa a la fijación del interés de demora y cuestión prejudicial planteada por la Sala 1ª del tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.



SEGUNDO .- El primer motivo de apelación viene referido a la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés . Manifiesta la parte apelante que la cláusula suelo/techo fijada en el 3 y 12% ya fue declarada nula en un procedimiento judicial seguido ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Córdoba en el ejercicio de una acción colectiva de cesación.

Debemos destacar que en el escrito de contestación a la demanda no se contenía ninguna referencia a la posible existencia de cosa juzgada, manteniéndose que la cláusula en cuestión superaba el doble control de transparencia. No es sino hasta el momento de la Audiencia Previa cuando la entidad de crédito invoca por primera vez la posible existencia de cosa juzgada respecto a la cláusula objeto del presente procedimiento y como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 que confirmaba las anteriores sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba y de la Audiencia Provincial de Córdoba en el ejercicio de una acción colectiva de cesación por la que se declaraba la nulidad de la cláusula suelo techo del 3 y 12% respecto a la entidad CAJASUR.

De la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 cabe afirmar que, respecto a los consumidores que no se personaron en el procedimiento en el que se ejercitó la acción colectiva, el llamamiento que se les hace conforme al artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por otro lado, también se afirma que, en el caso de las acciones para la tutela de derecho de consumidores indeterminados o no fácilmente determinables, la eficacia de cosa juzgada tampoco se producirá frente a los no personados, sin perjuicio de que puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los artículos 221 y 519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su caso, ejercer las acciones individuales. Criterio que ha sido reiterado en las sentencias de 25 de mayo y 6 de junio de 2017 . Ha sido posteriormente la sentencia de 8 de junio de 2017 cuando el Tribunal Supremo ha perfilado la eficacia de la sentencia recaída en el ejercicio de una acción colectiva, declarando que lo resuelto en el ejercicio de una acción colectiva de cesación, el tribunal debe tomar como referencia al consumidor medio, por lo que cuando se ejercite una acción individual, la regla general es que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula y sólo podrá resolver en sentido diferente cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que pueda considerarse el estándar medio.

Por lo tanto, no procede apreciar la excepción de cosa juzgada invocada y con ello se desestima este motivo de apelación.



TERCERO .- A continuación procede examinar los motivos de apelación ii) a v) relativos a los gastos de notaria y registro .

En primer lugardeberá examinarse si la cláusula relativa a los gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura es nula por abusiva .

La estipulación quinta. 2 y 3 de la escritura del préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 30 de julio de 2007 establece lo siguiente: ' Quinta. Gastos a cargo del prestatario: Son de cuenta del prestatario.

2) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, así como los derivados de la expedición de copias de citados documentos; 3) Gastos de tramitación de la/s escritura/s ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos. La parte prestataria apodera a CAJASUR para que, directamente o a través de persona física o jurídica designada por dicha Caja, realice los trámites que sean necesarios hasta obtener la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad competente, así como de las otorgadas con anterioridad a la misma que condicionen la inscripción de ésta con rango de primera en dicho Registro.' Como puede comprobarse de una simple lectura de la estipulación en cuestión, resulta que existe una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación . Así se indica que asume el prestatario ' ... los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca ... todos los impuestos generados por el otorgamiento de esta escritura y los gastos de tramitación de la misma ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos' .

Nos encontramos ante el supuesto descrito en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaraba la nulidad por abusiva de una cláusula semejante y posteriormente el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 15 de marzo de 2018 concretaba que: '(se) consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)', y se decía en estas últimas que 'el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples' y que 'en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes', y para concluir el sentido de esa resolución decían esas sentencias de 15.3.2018 que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida no contempla una atribución de a quienes correspondía tal o cual partida . En principio nos encontramos que la nulidad vendría determinada de conformidad con el artículo 89,2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios . Pero además, dado que la estipulación impone una serie de gastos al prestatario, tendría que haber existido una información previa por parte de la entidad demandada. Véase que el artículo 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 contempla que se ha de entregar al cliente un folleto informativo en el que se indicaba el coste aproximado de estas partidas que se imponen al prestatario. En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerado abusiva y por tanto nula.



CUARTO .- Una ves declarada nula la cláusula que ha determinando que el prestatario abonase las partidas cuya devolución interesa, procede determinar si los mismos son de cuenta de la entidad de crédito como prestamista y por ello procedería la condena a su devolución .

Por lo que se refiere a los gastos notariales , habrá que atender a quien insta el servicio o a favor de quien se inscribe el derecho tal y como resulta de la norma sexta anexo II del RD 1426/1989 DE 1711 que aprueba el arancel de los Notarios y de la norma octava del anexo II del RD 1427/1989 de 17.11 que aprueba el de los Registradores de la Propiedad.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia de 20 de diciembre de 2017 (rollo 1365/17 ) que en cuanto a la determinación de quien es el interesado y beneficiario de este tipo de operaciones.

Tal y como hemos indicado, nos encontramos que el prestatario está interesado en cuanto que busca financiación, pero también lo está el prestamista que se decida profesionalmente a esa actividad con un innegable y legítimo ánimo de lucro, por lo que ambos está interesado en la operación y será de su cuenta el pago de esta partida (sentencia de esta Sección de 24 de abril de 2018, rollo 1603/17 ).

No obstante, debemos precisar que según la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , hay que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

'Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento'.

Por lo tanto, respecto a los gastos notariales corresponde abonar al Banco el importe correspondiente a las copias autorizadas (ordinarias y electrónicas) y a las copias simples (ordinarias y electrónicas) lo que supone un total de 116,59 eurosy del resto , hasta los 863,79 euros de la factura notarial aportada, debe ser abonada por mitad entre ambos interesados , por lo que le corresponde a la entidad de crédito abonar la suma de 548,44 euros.



QUINTO .- Respecto a los gastos registrales , aquí se ha de estar a la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989 de 17 de noviembre que aprueba el de los Registradores de la Propiedad, que atribuye en primer término la obligación de pago a quien inscribe su derecho o solicita el servicio, aquí la entidad demandada a cuyo favor se inscribió la hipoteca .

Por lo tanto, atendiendo a la factura presentada, el importe de los gastos de inscripción asciende a la suma de 99,62 euros cuyo abono corresponde a la entidad de crédito.



SEXTO .- Respecto a los gastos de gestión, nos encontramos que la parte demandante aporta un factura por importe de 90,15 euros. Como ya hemos señalado con anterioridad en la sentencia de esta sala de 20 de diciembre de 2017 (rollo 1365/17 ): 'a falta de mayor precisión en esos honorarios de la gestoría se imputarían por terceras partes, a gastos de Notaria, gastos de Registro de la Propiedad e IAJD' Por lo tanto, una tercera parte (la correspondiente al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados) corresponde abonarla al prestatario, otra tercera parte (la correspondiente a los gastos del Registro de la Propiedad) correspondería a la entidad de crédito y de la otra tercera parte (la correspondiente a los gastos de Notaría) sería imputable por mitad entre prestamista y prestatario. Por ello, procede condenar a la entidad demandada a que abone a la actora la suma de 45,08 euros.

Por todo lo expuesto y como conclusión, a tenor de los argumentos expuestos con anterioridad, procede confirmar la sentencia de instancia si bien debe minorarse el importe de la cuantía a la que es condenada la entidad de crédito demandada a la suma de 693,14 euros.

SEPTIMO .- El tercer motivo de apelación se refiere a la existencia del interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria .

Sobre esta cuestión nos hemos de remitir a lo que ya decía la sentencia de esta Sala en resolución de 20 de febrero de 2017 , en el sentido que de efectivamente el prestatario está interesado en cuanto que busca financiación, pero también lo está el prestamista que precisamente se dedica profesionalmente a esa actividad con un innegable y legítimo ánimo de lucro, por lo que ambos están interesados en la operación del préstamo con garantía hipotecaria.

OCTAVO .- El cuarto motivo de apelación se refiere a la incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil , intereses legales . En el recurso de apelación se plantea que en el supuesto de ser a cargo de la entidad prestamista los gastos notariales y registrales, el demandante habría realizado un pago indebido y tendría derecho a reclamar intereses desde que se exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido los artículos 1100 y 1108 del Código Civil .

Hay que indicar que, posiblemente por la utilización de un recurso tipo formulario, la parte apelante ha obviado que en el Fundamento Jurídico Cuarto, último párrafo, de la sentencia de instancia se establece que las cantidades a las que la entidad demandada ha sido condenada a la devolución de los actores devengarán ' el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación extrajudicial al deudor ', siguiendo por tanto la argumentación que se recoge en el recurso de apelación. Por lo tanto, la sentencia había estimado las pretensiones que ahora se invocan en el recurso de apelación.

NOVENO .- El quinto motivo de apelación se refiere a que el Derecho Comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios .

Concretamente se indica que en la directiva 17/2014 en su considerando 50, se contempla que el coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que éste debe abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista.

No obstante, el contenido de esta norma comunitaria, no empece todo lo afirmado en los fundamentos jurídicos anteriores, en los que hemos indicado la posibilidad de que el prestatario puede asumir parte de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios (como así se reconoce en lo relativo al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), siempre que la cláusula no resulte nula por abusiva, como ocurre en el caso que nos ocupa en el que existe una atribución indiscriminada del abono de todos los gastos a la parte prestataria.

Por lo tanto, también procede desestimar este motivo de apelación.

DECIMO .- El último motivo de apelación se refiera ala cláusula de los intereses de demora .

Plantea la entidad de crédito apelante que dicha estipulación resulta perfectamente válida en la que se contempla un interés del 18 % nominal anual .

Para resolver la cuestión relativa al posible carácter abusivo del interés de demora debemos atender a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de enero de 2015 que ha declarado que en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disp. trans. 2.ª Ley 1/2013 (el triple del interés legal), tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar la medida moderadora prevista en la norma, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13/CEE, procediendo, en su caso, a la anulación de la misma, sin estar facultado para modificar su contenido, ni tampoco para aplicar una norma de derecho nacional si ello resulta más perjudicial para el consumidor que la inaplicación de la cláusula declarada abusiva. En este sentido, nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 7 de septiembre de 2015 ha indicado: 'En nuestra anterior sentencia, la num. 265/2015, de 22 de abril , consideramos que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala consideró abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal, criterio que se reitera en esta sentencia.' Aplicado este criterio al caso que nos ocupa, nos encontramos que se había previsto un interés de demora que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio por lo que procede desestimar este motivo de apelación.

DECIMO
PRIMERO .- Respecto a las costas de la apelación, al haber sido parcialmente estimadas las pretensiones de la parte apelante, no procede imponer a ésta las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Villén Pérez en representación de CAJASUR BANCO S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Córdoba de 18 de diciembre de 2017 en el procedimiento ordinario 41/17, debemos revocar la misma únicamente respecto al pronunciamiento de condena que queda minorado a la suma de 693,14 euros. Todo ello, sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.