Sentencia CIVIL Nº 784/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 672/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 .
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 101/2017 .
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 672/2018
SENTENCIA N.º 784/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 27 de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Guarda y Custodia y Alimentos N.º 101/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Casilda , representada en el recurso por la Procuradora Doña
Encarnación Fuentes Pérez y defendida por la Letrada Doña Mariana Caporaletti, contra Don Constancio ,
EN REBELDIA ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 21 de febrero de 2018, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 101/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que ESTIMANDO en parte la demanda de MEDIDAS DE UNION DE HECHO interpuesta a instancia de Doña Casilda , representado por la Procuradora de los Tribunales, Encarnación Fuentes Pérez y defendido por la Letrada Doña María Caporaleti, contra D. Constancio declarado en situación de rebeldía procesal, en el sentido siguiente: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Erasmo a Doña Casilda , compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

2.- No hacer pronunciamiento alguno respecto al uso de la vivienda familiar.

3.- Acordar la suspensión del régimen de visitas del padre, D. Constancio , respecto a su hijo, Erasmo , sin perjuicio de que con posterioridad y si las circunstancias del caso fuesen apropiadas, acordar un régimen de comunicación apropiado a las circunstancias del caso.

4.- El Padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia para cada uno de los tres hijos, en los términos establecidos en la fundamentación jurídica de esta sentencia, por meses anticipados, y en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada por la actora, la cantidad total de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros/mes), Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primeros de enero de cada año de acuerdo con la variación que experimente el IPC, publicado por el INE, u otro organismo que lo sustituya. Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades no cubiertas por la Seguridad Social, etc., siempre que se acrediten suficientemente, estén de acuerdo con ello ambos progenitores, o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre las partes.

Todo lo anterior, sin especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia se alza la parte recurrente solicitando, con revocación del pronunciamiento relativo a la atribución a ambos progenitores de la patria potestad, solicitando se acuerde suspender el ejercicio de la patria potestad respecto del padre atribuyendo su ejercicio en exclusiva a la madre si bien, señala, se ha entendido por el Juzgador de Instancia que lo solicitado era la privación de la patria potestad respecto del progenitor no custodio, solicitud no formulada en ningún momento. Considera que en la sentencia se ha omitido la mención al contenido de los artículos 154 y 156 del CC realizando a su vez una errónea aplicación del artículo 94 del mismo cuerpo legal . Manifiesta que lo que se pretende es facilitar la realización de determinadas gestiones e intentar que la progenitora custodia se enfrente con el menor número de dificultades a la hora de tomar decisiones que afecten al menor. Refiere que concurren circunstancias que revelan una situación de abandono efectivo y económico así como un quebrantamiento voluntario y constante de los deberes que emanan de la patria potestad y que evidencia la incapacidad del padre para su ejercicio en interés del hijo menor, traduciéndose dicha falta de relación en una despreocupación total y absoluta de sus necesidades afectivas y materiales. Paralelamente indica que la atribución en exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad es una medida adecuada para el normal desarrollo del devenir cotidiano del menor en esferas tales como la administrativa, educativa, sanitaria... Advierte la apelante error en la valoración de la prueba testifical, concretamente la declaración de la madre de la Sra. Casilda , Doña Macarena por cuanto ha quedado acreditado por dichas manifestaciones que es la apelante quien se encarga del cuidado diario del pequeño, quien lo lleva al colegio, lo recoge, quien le compra la ropa y vela por sus necesidades diarias llegando incluso su abuela a ayudar económicamente a su hija dada su actual situación económica. A su juicio, las manifestaciones de la testigo avalan y tienen suficiente contundencia para justificar la suspensión del ejercicio de la patria potestad respecto del padre y su atribución en exclusiva a la madre. El Ministerio Fiscal se opone al Recurso de Apelación interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Ante el planteamiento recurrente, ha de indicarse que esta Sala tiene reiterado que se trata de facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ' ex oficio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Dicho lo anterior y entrando en el fondo del objeto sometido a la consideración de esta Sala, se alza la parte demandante contra la sentencia solicitando se acuerde suspender el ejercicio de la patria potestad respecto del padre atribuyendo su ejercicio en exclusiva a la madre para cuya respuesta debemos comenzar indicando en relación a la patria potestad, que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 , 'es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución , de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho'. Tal y como señala la Sentencia de 11 de octubre de 1991 , 'el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en lo que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales - en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico'. Así concebida, como un derecho-deber o como un 'derecho-función' ( S.S.T.S de 30 de abril de 1991 , 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil , que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad de progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, mas que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la mas adecuada para la futura formación y educación del mismo. En el presente caso, ha de darse la razón a la recurrente pues se revela de lo acontecido en el procedimiento que el padre no ha tenido contacto con el menor desde el verano de 2017, de hecho por parte del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 se cita para el 9 de septiembre a las 17:30 horas al señor Constancio a fin de llevar a cabo la entrevista previa, no acudiendo a la cita siendo que cuando se le llama el teléfono, se encuentra apagado y si bien es cierto que tampoco se advierte colaboración de la madre con el Punto de Encuentro Familiar lo cierto es que el padre no acude siquiera a la cita concertada con lso profesionales de dicho centro siendo que notificada la existencia de la presente demanda en su persona en fecha 24 de noviembre de 2017 según se advierte al folio 24, no se persona en el procedimiento habiendo declarado la abuela materna del menor en la vista celebrada en febrero de 2018 que el padre no ve a su hijo desde el verano pasado calificando la relación padre-hijo de fría, menor cuya fecha de nacimiento es NUM000 de 2014 y por tanto, cuenta con 4 años de edad habiendo permanecido en todo momento junto a su madre, parte actora en el procedimiento respecto de la cual si bien no se practicó el interrogatorio es de señalar que no puede compartirse el argumento del juez en torno a la imposibilidad del mismo por falta de petición por parte del Ministerio Fiscal puesto que no debemos olvidar que estamos en un procedimiento de familia en el que están en juego intereses de menores y en el que es aplicable las previsiones del artículo 752. 1º de la LEC a cuyo tenor sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancias del Ministerio Fiscal y demás partes 'el Tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes', sosteniendo la letrada de la parte actora al comienzo de la vista la modificación del suplico que ahora nos ocupa dado que el demandado había salido del país desconociéndose su destino, residencia ni cuándo volvería. La medida solicitada no debemos olvidar que no se trata de la medida más gravosa de privación de la patria potestad, sino de la atribución en exclusiva de su ejercicio a la madre, lo que resulta acorde con lo dispuesto en el art. 156 CC párrafos 4º y 5º que establecen: 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.' Estimamos justificado dicho ejercicio exclusivo por la madre al considerar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés del hijo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, sin que ello implique que se prive al padre de la patria potestad, sino que la misma será ejercida en exclusiva por la madre, dadas las dificultades que su ejercicio conlleva para el padre por su posible salida del país, ignorándose su paradero, no existiendo prueba alguna de cumplimiento de sus deberes paterno filiales ni atención alguna al hijo respecto a sus necesidades alimenticias ni interés en hacer efectivo el régimen de visitas a la vista de su ausencia a la cita concertada ante el Punto de Encuentro Familiar, sin justificación ni excusa, no advirtiéndose que la ausencia de relación sea por causa imputable a la madre. Así las cosas, la conducta del padre puede calificarse de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y de causa suficiente para que, en interés del menor, pueda atribuirse el ejercicio exclusivo a la madre y evitar con ello toda una serie de dificultades y complicaciones para la madre en su ejercicio respecto al menor en su día día, como lo es la posibilidad de obtener documentación necesaria (DNI, pasaporte ...etc) y, todo ello sin obviar las numerosas dificultades económicas que tiene que afrontar la madre ( quien litiga con justicia gratuita) para atender a las necesidades del menor siendo ayudada por la abuela materna sin que exista causa exculpatoria alguna para el demandado ni voluntad obstativa de la madre para el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad. Por todo ello, entiende esta Sala, la conveniencia en las circunstancias actuales y atendiendo al interés del menor que la patria potestad sea ejercida por la madre de forma exclusiva, señalando la necesidad de proceder con cautela y atendiendo a las circunstancias debidamente acreditadas concurrentes en cada caso, partiendo de que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que los padres tienen sobre la persona y bienes de sus hijos como medio para procurar su asistencia y formación física e intelectual durante el tiempo de su minoría de edad, siendo, por tanto, una institución establecida en beneficio de éstos, de ahí que la atribución conjunta de las actuales circunstancias no repercutiría favorablemente en el hijo menor, imposibilitaría la toma normal y efectiva de decisiones que afecten a éste, dando lugar a situaciones ciertamente complicadas y que en nada redundarían en beneficio del menor, piénsese por ejemplo en la obtención de documentación necesaria del menor y ello con las complicaciones de toda índole que en la vida diaria conlleva (escolarización, empadronamiento, matriculación, acceso a ayudas, viajes y desplazamientos escolares. ...) y que sirven de ejemplo de las dificultades toda índole que se derivaría de no haberse adoptado una medida como la que ahora nos ocupa, medida que debe ser adoptada en interés y beneficio del menor y ello asimismo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 156 del C.Civil , estimando de este modo el recurso de apelación.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.2 y 394.4, ambos de la L.E.C , estimado el recurso de apelación, no procede hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesales de Doña Casilda frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Señor Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de Menores N.º 101/17, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte la referida Resolución, en el sentido de atribuir el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sobre el hijo menor de edad Erasmo a la madre Dª Casilda , manteniéndose inalterable la resolución en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.