Sentencia CIVIL Nº 784/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 554/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 554/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9BIS GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 934/2017

PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-

S E N T E N C I A nº 784

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 8 de Noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 554/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 934/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Benedicto y Dª Inés, representados por la procuradora doña Paula Aranda López y defendidos por el letrado don Fernando Rodríguez Tamayo; contra BANKIA S.A., representado por el procurador don José Cecilio Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda López Casero de la Torre .

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 28 de Marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aranda López, en nombre y representación de DON Benedicto y DOÑA Inés, contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), y en consecuencia:

1. - Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en el apartado D) de la Cláusula Financiera primera, otorgada ante el notario don Juan Bermúdez Serrano, con número de protocolo 1.129.

2. - Declaro la nulidad la cláusula de intereses de demora contenida en la Cláusula Financiera primera, apartado H), de la escritura de 23 de abril de 2.009, otorgada ante el notario don Juan Bermúdez Serrano, con número de protocolo 1.129.

3.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a estar y pasar por dichas declaraciones y eliminar las cláusulas mencionadas de la escritura de préstamo hipotecario citada, que subsistirá en lo no afectado.

4.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a abonar a los demandantes, las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, teniendo en cuenta no obstante lo establecido en el contrato de de 14 de octubre de 2.014 cuya nulidad no ha sido estimada. Todo ello, con abono de los intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

5.- Se desestiman las restantes pretensiones de la demanda.

6.- Las costas se declaran de oficio'.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 17 de Junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 7 de Noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte demandada se interpone recurso de apelación contra la sentencia de Instancia, en base a los siguientes fundamentos:

1º.- De la validez del contrato suscrito en fecha 14 de Octubre de 2014, elimintación de la cláusula suelo objeto de litis.

2º.- Infracción de los art. 82.2 TRLGDCU, 1 LCGC y concordantes en relación a los art 319, 326 Y 376 DE LA LEC. La cláusula declarada nula fue negociada por las partes.

3º.- La cláusula suelo fue negociada e forma individual, por lo que todo análisis sobre su abusividad queda excluido. La normativa sobre consumidores y usuarios no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.

4º.- Infracción de los art. 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina Jurisprudencial que orienta su aplicación, todo ello en relación con los art. 319, 326 Y 376 DE LA LEC. La cláusula declarada nula supera el doble control de transparencia al que se refiere la STS de 9 de Mayo de 2013.

5º.- La doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.

Dado traslado a la demandante, se opone al recurso presentado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Se interesa la validez de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 23 de abril de 2009 ante Notario D. Juan Bermúdez Serrano bajo su Protocolo nº 1129. Tenía por objeto la adquisición de vivienda, siendo el préstamo concedido de 80.000 euros a abonar en 360 mensualidades, con un interés fijo inicial de 3, 25%, y posterior variable de Euribor + 1, 00%, estableciéndose un interés mínimo del 3, 25% y máximo de 14, 00%. Es significativo la firma posterior de un contrato privado por las partes, en el que estipulan la eliminación del suelo, en fecha 14 de Octubre de 2014 previa vigencia de un tipo de interés fijo.

La demandada BANKIA S.A. centra en primer lugar su recurso de apelación en la existencia de negociación e información a los prestatarios en el momento de la contratación, en base a la existencia de un contrato posterior en el cual se acuerda tal novación de las condiciones financieras, que necesariamente implica un reconocimiento de dicha negociación previa por las partes en el momento anterior a la firma de la escritura de préstamo hipotecario, negociación y suficiente información para ello prestada en su momento por la entidad a los prestatarios de conformidad con la normativa de protección de consumidores y usuarios.

Dicho documento es el contrato de modificación de condiciones financieras de fecha 14 de Octubre de 2014 firmado por las partes en que entre otras, suprimen la cláusula suelo/techo de la escritura de préstamo hipotecario.

Un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado en el año 2015 ha sido analizado (entre otras muchas) por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018, una vez conocido el criterio Jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre, que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo opinión mayoritaria de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación:

'Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2, 25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.'

El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de octubre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'. En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, por lo alegado en cuanto al contenido del documento de Octubre de 2014 siendo éste de idénticos términos al mencionado en las presentes, donde se acuerda en esencia:

1.- La eliminación de la cláusula suelo.

2.- Se pacta un interés fijo del 2, 5% nominal anual fijo desde el mes de Octubre de 2014 hasta el mes de Abril de 2015.

3.- A partir del mes de Abril de 2015 se modifica, variable a razón de Tipo de interés pactado + 1, 00% conforme estipulaciones del préstamo, pero sin la cláusula suelo.

Presume la demandada que de dicho pacto puede concluirse la existencia de un conocimiento posterior de la cláusula suelo. Dicho pacto firmado en el año 2014 no hace mención alguna a la existencia de un conocimiento por los actores de la cláusula suelo/techo, ni que éstos fueran informados de la misma.

No estamos ante un pacto transaccional de conformidad con la STS de 11 de Abril de 2018 en la que las partes transigen las condiciones financieras del préstamo, sin que ni tan siquiera se alega tal extremo en el recurso de la demandada. Dicho documento lo único que establece es nuevas condiciones en el tipo de interés aplicable a partir del mes deOctubre de 2014, acordándose un tipo fijo durante seis meses y posteriormente hasta la finalización del préstamo un tipo de interés variable con un diferencial de +1, 00% sin que exista rastro de negociación, información previa o la renuncia a cualquier acción de nulidad contra la abusividad de la cláusula suelo acordada en su momento.

TERCERO.- Alega la recurrente, como segundo motivo de recurso, en esencia, la superación del doble control de incorporación y transparencia. La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia ,como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'

Estamos en situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017, sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció al actor información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la recurrente la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a la demandante, distinto del recibido por otros adherentes. Comparte este Tribunal el criterio mantenido por la Juez a quo respecto de la ausencia de prueba documental alguna que acreditase la existencia de negociación previa por el actor con la entidad demandada y tampoco se ha practicado cualquier otra prueba. La demandada no aporta documental alguna que acredite la existencia de negociación (condición general de la contratación) o que informase al actor de la existencia de la citada cláusula más allá del acuerdo novatorio de Octubre de 2014 en el que como hemos expuesto no se acredita que se informase en el año 2008 a los prestatarios de la existencia de la cláusula suelo/techo.

Especial mención merece la alegación en el recurso de existencia de oferta vinculante, la cual no consta aportada por la demandada, si bien refiere en el recurso que la misma se encuentra protocolizada en la escritura de préstamo, en ésta lo que nos encontramos es la minuta del préstamo a la notaria, bajo la rúbrica de 'certificado de concesión' que consta de cinco folios donde ni tan siquiera aparece la firma de los prestatarios. Por lo tanto nulo valor probatorio tiene dicho documento en cuanto al conocimiento previo de la existencia de la cláusula o de su negociación.

Finalmente destacar como motivo del recurso la alegación de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones, tampoco podemos estimar que el silencio en este caso suponga un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando el actor contra sus propios actos.

Por tanto, a tenor de lo razonado hasta ahora, solo cabe confirmar la nulidad de la estipulación objeto del litigio. No se acredita en conclusión que el Banco haya ofrecido información precontractual suficiente al cliente que le hubiera permitido conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que podría suponer para él sin perjuicio de la validez del contrato suscrito por las partes en Octubre de 2014 así como sus efectos, debiendo por ello confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO:En cuanto a las costas serán de aplicación los arts. 394.2 y 398 de la LEC. Debiendo condenarse en costas a la apelante por las causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. (anterior BMN S.A.)debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de fecha 28 de Marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 934/2017 de que dimana este rollo, confirmando íntegramente dicha resolución, con imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta alzada de conformidad con el art. 398.1 Leciv, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.