Sentencia Civil Nº 785/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 339/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/019333

A.p.ordinario L2 339/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 630/07

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Recurrente: ESKOLAURRE S.L.

Procurador/a: GABRIEL MARCOS RICO

Recurrido: Leopoldo , Rebeca , C.P. DIRECCION000 NUM000 BILBAO , Pio y BOSTEAN CONSTRUCCIONES S.A.

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, MARIA TERESA BAJO AUZ, LIDIA ZABALA SALEGUI, PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y ARANTZANE

GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA

SENTENCIA Nº 785/10

ILMOS. SRES.

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a quince de octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 630/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao, seguido entre: como parte apelante, la entidad demandada "ESKOLAURRE S.L.", representada por el Procurador Sr. Marcos Rico y dirigida por el Letrado Sr. Pedro Casanueva Urcullu, y como partes apeladas, que se oponen al recurso, la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUMERO NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE BILBAO, representada por la Procuradora Sra. Zabala Salegui y dirigida por la Letrado Sra. Tubet Cordo, y los demandados D.ª Rebeca , representada por la Procuradora Sra. Bajo Auz y dirigida por el Letrado Sr. J.A. Loidi Alcaraz, D. Leopoldo y D. Pio , representados por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigidos por el Letrado Sr. César López López, y BOSTEAN CONSTRUCCIONES S.A., representada por la Procuradora Sra. Gorriñobeascoa y dirigida por el Letrado Sr. Gonzalo Fernández Sopeña.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 27 de enero de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Se desestima la demanda presentada por representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUM. NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 DE BILBAO, contra Rebeca , a quien se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Se estima la demanda presentada por representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUM. NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 DE BILBAO, contra EUSKOLAURRE, SL, a la que se condena a reparar los defectos consistentes en:

-fisuras en paramentos verticales en interior de viviendas (solidariamente con los arquitectos;

-fisuras en techos de viviendas, tanto en escayola como en forjado (solidariamente con los arquitectos);

-fisuras en fachada cara vista;

-fisuras en patio y caja de escalera (solidariamente con los arquitectos);

-defectos en carpintería exterior de madera en exclusiva respecto de los alabeos y solidariamente con la constructora en cuanto al neopreno;

-defectos en tarima, solidariamente con la constructora en cuanto a las manchas, y en exclusiva respecto de las separaciones superiores a 2 mm.;

-fisuras verticales junto a marcos de armario (solidariamente con la constructora);

-fisuras en soleras de garaje (solidariamente con la constructora).

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Se estima parcialmente la demanda presentada por representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUM. NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 DE BILBAO, contra Pio y contra Leopoldo , a quienes se condena a reparar los defectos consistentes en:

-fisuras en paramentos verticales en interior de viviendas (solidariamente con la promotora);

-fisuras en techos de viviendas, tanto en escayola como en forjado (solidariamente con la promotora);

-fisuras en patio y caja de escalera (solidariamente con la promotora).

Se les absuelve del resto de pedimentos ejercitados en su contra.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Se estima parcialmente la demanda presentada por representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUM. NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 DE BILBAO, contra BOSTEAN CONSTRUCTORES, SA, a la que se condena a reparar los defectos consistentes en:

-defectos en carpintería exterior de madera en cuanto al neopreno (solidariamente con la promotora);

-defectos en tarima, solidariamente con la promotora en cuanto a las manchas;

-fisuras verticales junto a marcos de armario (solidariamente con la promotora);

-fisuras en soleras de garaje (solidariamente con la promotora).

Todo ello sin que procede realizar pronunciamiento alguno sobre costas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada "ESKOLAURRE S.L." se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 339/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por la Comunidad de Propietarios de la casa identificada con el número NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Bilbao, contra Eskolaurre S.L., Promotora, Bostean Construcciones S.A., Constructora, D. Pio y D. Leopoldo , arquitectos y contra D.ª Rebeca , aparejador, en la que se ejercita acción decenal del art. 1591 CC , en reclamación de la reparación de los desperfectos existentes en elementos privativos y comunes del edificio que se relacionan y que se atribuyen a deficiencias constructivas, se dictó sentencia que desestima la demanda con relación a Bostean Construcciones SA, la estima parcialmente respecto a D. Pio y D. Leopoldo y respecto a D.ª Rebeca y la estima íntegramente respecto a Eskolaurre SA, y frente a la misma se alza la mercantil Eskolaurre que impugna los pronunciamientos condenatorios de la resolución recurrida referentes a la reparación de las fisuras en fachada cara vista, desperfectos en la carpintería exterior de madera respecto a los alabeos, defectos en tarima, consistentes en separaciones superiores a 2 mm e imposición de costas.

SEGUNDO.- Dado que las alegaciones que se vierten como fundamento de la impugnación de la obligación de reparar que impone la sentencia apelada a Eskolaurre con relación a los elementos que se relacionan en el recurso coinciden en señalar la responsabilidad de otros participes en la construcción a los que absuelve la resolución recurrida, es oportuno recordar que, conforme ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, quien interviene en el proceso en calidad de demandado carece de legitimación para postular la condena de otros codemandados absueltos total o parcialmente, que solo puede ser instada por los demandantes a quienes perjudica.

En consecuencia, la presente resolución debe circunscribirse a examinar la responsabilidad de la recurrente en la causación de los desperfectos que se cuestionan en el recurso y, en su caso, en las exigencias que impone la resolución recurrida en la reparación.

I. Fisuras en fachada cara vista.

Se alega en el escrito de interposición de recurso que la elección de material de la obra se realiza en el proyecto, que es también en el proyecto donde deben adoptarse las medidas necesarias para prevenir la eventual expansión del material, y que el promotor carece de competencia en tales aspectos, que corresponden al ámbito de actuación del arquitecto. Por otra parte, se aduce que de las diversas soluciones que plantearon los peritos intervinientes en el proceso la sentencia se decanta por la de mayor coste sin motivo aparente.

La empresa promotora, que es en todo caso responsable frente a los compradores pues actúa en su propio beneficio y es quien elige a los demás partícipes, es la única parte que ha recurrido la sentencia. Por tanto, en aplicación del criterio expuesto no procede entrar en el examen de las posibles responsabilidades de otros partícipes en la obra.

Y sentada la obligación de la promotora de reparar las fisuras de la fachada, no se observan razones de índole objetiva que justifiquen la adopción de la solución propuesta por el perito de la demandante, Sr. Roman , cuyo coste es muy superior a las planteadas por los demás peritos, sin que las actuaciones propuestas por uno y otros, que son básicamente coincidentes, justifiquen la diferencia de valoración. Y como quiera que la solución planteada por el perito de designación judicial, D. Cecilio , contempla también la realización de catas, que también se presupuestan en el informe Don. Roman , y el coste es muy inferior al planteado por Don. Roman , procede que la reparación de la fisuras se realice según la solución del Sr. Cecilio .

II. Defectos carpintería exterior de madera.

Se alega en el recurso que la sentencia apelada es inconcreta en el particular y que la prueba practicada acredita la existencia de albeo en la ventana del piso NUM001 del Portal B.

Efectivamente la resolución recurrida no concreta qué elementos están afectados por la existencia de alabeos y de los cinco peritos que intervieneron en el proceso tres apreciaron la existencia de tal defecto en la ventana de la vivienda del piso NUM001 , del portal B, mientras que la alegada deficiencia de la ventana de la vivienda primero B del portal B fue únicamente apreciada por el perito que actúo a instancia de la actora, la que apunta a un defecto imperceptible. Por tanto procede concretar la obligación de la constructora en este aspecto a la vivienda sita en el piso NUM001 del portal B.

III. Defectos en tarima.

Respecto a la denuncia de irresponsabilidad de la promotora en los defectos en la tarima y la responsabilidad del constructor y del aparejador en tales defectos, se dan por reproducidas los razonamientos del párrafo primero.

Y en lo que se refiere a la falta de demostración de la existencia de los defectos en la tarima a los que se refiere el recurso (se acepta la existencia de manchas en dos viviendas) debe darse la razon al recurrente, pues ciertamente ninguno de los peritos intervivientes apreció la existencia de abarquillamiento de la tarima, que es el defecto cuya reparación se solicitó en la demanda y no la existencia de separaciones entre las tablas de la tarima, sobre lo que nada se dice ni se reclama en la demanda, a lo que se añade, a mayor abundamiento, que las separaciones existentes se encuentran dentro de lo admisible por las normas técnicas. Así, en el informe emitido por D. Martin se dice que "las juntas que aparecen son perfectamente admisibles y toleradas por las normas(...) Estas juntas no se producen en todas las maderas sino cada tres o seis piezas.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso y de la demanda respecto a Eskolaurre SA.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Marcos Rico, en representación de ESKOLAURRE S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao, en el Procedimiento Ordinario nº 630/07, del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, y en su lugar estimamos parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Zabala Salegui, en representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Bilbao contra Eskolaurre SA en el sentido de dejar sin efecto la obligación de sustituir las tablas de la tarima, concretar la obligación de reparar la carpintería exterior respecto a los alabeos a la vivienda ubicada en el piso tercero planta b del portal B y establecer como solución para las deficiencias existentes en las fisuras de fachada la propuesta por el perito de designación judicial D. Cecilio , sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.