Sentencia Civil Nº 785/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3159/2010 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00785/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003159 /2010-CH

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000906 /2007

APELANTE: Faustino , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 - NUM001

Procurador/a: Franco , Leopoldo

Letrado/a: Franco , Leopoldo

APELADO/A: Severino , Teofilo , Jose Luis Y OTROS

Procurador/a: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, LUIS CESAR TORRES GOBERNA

Letrado/a: RAFAEL DE LARRIVA PEREIRA, RAFAEL DE LARRIVA PEREIRA, AMADOR TENORIO RIVAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.785

En Vigo, a trece de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000906 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003159 /2010, es parte apelante -demandante: La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 - NUM001 , Vigo, representada por el procurador D. Leopoldo ; y, apelante -demandado: D. Faustino representado por el procurador D. Franco y asistido del letrado D. ALEJANDRA ESTÉVEZ BOUZAS; el apelado -demandante: D. Jose Luis representado por el procurador D. LUIS CESAR TORRES GOBERNA y asistido del Letrado D. AMADOR TE NO RIO RIVAS; los apelados demandados: D. Severino Y D. Teofilo ambos representados por el Procurador D. GISELA ÁLVAREZ VÁZQUEZ y asistidos por el Letrado D. RAFAEL DE LARRIVA PEREIRA; además, los demandados: D. Lorenza , D. Teresa , D. Marí Trini , D. Santos , D. María Purificación ; D. Amalia , D. Ariadna , D. Victorio , D. Camila , D. Jose Daniel , D. Jesús María , D. Abelardo , D. Alfonso , D. Flor , D. Aureliano , D. Leonor , en situación procesal de rebeldía y no comparecidos en esta instancia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 21 de diciembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Leopoldo en nombre y representación de la Comunidad de DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 contra D. Faustino representado por el Procurador D. Franco, contra D. Severino y D. Apolonio representados por la Procuradora D. Gisela Álvarez Vázquez; y contra D. Lorenza y otros.

Se condena a los Promotores a la realización a su costa de todo cuanto sea necesario para obtener la contratación del suministro de energía eléctrica y la contratación del suministro de agua de forma independiente, por la comunidad de propietarios demandante, para las viviendas, locales y servicios comunes del edificio , según las exigencias de las compañías suministradoras.

Se condena a los demandados de forma conjunta a la reparación de las deficiencias que presenta el inmueble, en los términos que se recogen en el fundamento tercero de la presente resolución.

Se condena a la Promotora al abono de la suma de 16.534,87 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C. desde la fecha de la presente Resolución y hasta su completo pago.

Al estimarse parcialmente la demanda no ha lugar a la imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se estima íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Luis Cesar Torres Goberna en nombre y representación de D. Jose Luis contra D. Faustino representado por el Procurador D. Franco y contra D. Lorenza y otros.

Se condena a los demandados (17 miembros de la Comunidad de bienes EDIFICIO000 ) solidariamente al abono de la suma de 9.100,00 euros en concepto de lucro cesante y a realizar a su costa las obras necesarias que garanticen el suministro de energía eléctrica en el local propiedad del demandado.

Se imponen las costas a la demandada. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por el Procurador D. Franco, en nombre y representación de D. Faustino , y D. Leopoldo en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 - NUM001, DE VIGO, se prepararon y formalizaron sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 15/09/11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos se tramitan de forma acumulada dos demandas, la formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 y por D. Jose Luis .

La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 en su demanda inicial, pretende la subsanación de determinadas deficiencias que adolece su inmueble , así como una indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, todo ello con cita de los artículos 1951 (entendemos que 1591), 1101 1124 y concordantes del Código Civil . En síntesis, alega que los promotores fueron vendiendo las viviendas y locales del edificio sin haber obtenido la licencia de primera ocupación y obtienen el suministro eléctrico y de agua de obra , sin poder regularizar la situación ya que los promotores no les han entregado los boletines de instalación de electricidad, fontanería y calefacción y las instalaciones físicas no cumplen los requisitos necesarios para ello. Por otra parte, el edificio presenta múltiples deficiencias constructivas.

Por todo ello solicita que se condene a los promotores-constructores demandados así como a los arquitectos de la obra a hacer todo lo necesario para obtener la contratación de los suministros de energía eléctrica y agua y a realizar las obras de subsanación de los vicios constructivos. Además, solicita que se le abone el coste de la reparación de las deficiencias que ha pagado así como una indemnización por los perjuicios derivados por la falta de suministros adecuados.

D. Jose Luis, como propietario de un bajo del inmueble adquirido por permuta, alega también que su local sólo dispone de suministro eléctrico de obra por lo que solicita que se condene a los permutantes a realizar las obras necesarias para dotar al local del suministro adecuado. Además , señala que los demandados han hecho caso omiso de los requerimientos efectuados en este sentido lo que le ha producido unos perjuicios derivados del incumplimiento por importe de 9100 euros que reclama.

La Sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 en los siguientes términos;

1) Considera que los problemas de suministro son imputables únicamente a los promotores, a los que condena a hacer todo lo necesario para subsanar las deficiencias, así como al pago de los gastos de subsanación ocasionados, daños y perjuicios.

2) Acoge parcialmente los demás vicios constructivos y condena a su reparación tanto a los promotores como a los arquitectos.

La demanda interpuesta por D. Jose Luis fue estimada en su totalidad.

La Sentencia es recurrida únicamente por La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 y los promotores en los términos que exponemos a continuación.

SEGUNDO.- Instalación de la infraestructura de suministros eléctricos.

El recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 sobre este particular, no tiene otro objeto que la condena en costas de los promotores, por lo que la absolución de la dirección técnica ha ganado firmeza. Considera que D. Faustino se ha allanado a esta pretensión por lo que procede la condena en costas, cuando existen otras pretensiones ejercitadas que han sido objeto de una estimación parcial, por lo que de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el resultado sería igualmente la no imposición de costas.

Carece pues el recurso de contenido material por lo que brevemente examinamos su fundamento. Denuncia el recurrente incongruencia de la Sentencia por no reflejar el allanamiento y vulneración de las normas procesales con indefensión, solicitando, como efecto de lo anterior, que la Sentencia de apelación complete el fallo.

La parte actora dice que el allanamiento parcial se ha producido en el escrito de fecha 24/4/2009 que es el escrito presentado el día 28/4/2008 donde D. Faustino alega "la carencia sobrevenida de objeto" con cita del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las obras necesarias para la contratación de suministro eléctrico puesto que el demandado dice que ha realizado todos los actos necesarios para ello.

Evidentemente, la parte demandada no se allana a la demanda parcialmente. El allanamiento solo se produciría mediante una declaración de la parte demandada manifestando expresamente abandonar la oposición planteada frente a la pretensión relativa a los suministros y en modo alguno se produce tal declaración. Por el contrario, se mantienen argumentos formulados en la oposición, esto es, su actuación diligente en orden a realizar todo lo necesario para regularizar los suministros frente al entorpecimiento de la Comunidad , y lo único que se expone es que fruto de sus esfuerzos Fenosa ha presupuestado el coste de la instalación de la acometida eléctrica y la demandada ha procedido a pagar su importe.

Alegada la carencia sobrevenida de objeto cuando ya había terminado el juicio, el juzgado tramitó la cuestión planteada dando traslado a las partes para pronunciarse sobre el mismo, ya que dicha carencia es parcial por lo que no puede poner fin al procedimiento. Después, en la Sentencia, analiza el contenido y efectos del anterior escrito concluyendo que del mismo no se puede desprender la carencia sobrevenida de objeto sino más bien un allanamiento parcial. Como decíamos anteriormente, no hay tal allanamiento pero coincidimos con la Sentencia de instancia en que no se ha dado una satisfacción extraprocesal completa a esta concreta pretensión puesto que del propio escrito se deduce que las obras para la prestación del suministro no estaban ejecutadas. Lo único que demuestra la parte demandada es haber realizado de forma tardía actos encaminados a dar cumplimiento a su obligación de dotar al inmueble de los adecuados servicios.

D. Faustino recurre el pronunciamiento de condena contenido en la Sentencia. Respecto a la carencia sobrevenida de objeto, más bien satisfacción extraprocesal, hasta el momento en el que el inmueble tenga las instalaciones legalizadas y en funcionamiento , no puede considerarse cumplida esta prestación. Si bien el recurrente sostiene que cumplió su obligación con la entrega de la instalación del proyecto, el caso es que entregó el inmueble con energía eléctrica de obra, es decir, sin legalizar, y para cumplir con su obligación de entrega debe de cumplir con todo lo que sea necesario en tal momento. Por otra parte, demandado ha realizado determinados actos en orden a la ejecución de las obras necesarias y demás trámites necesarios, por lo que estamos ante unos actos encaminados a dar cumplimiento a la pretensión que constituyen actos propios de los que se deduce su obligación.

TERCERO.- Suministro de Agua. Sobre este particular , D. Faustino mantiene el cumplimiento de su obligación ya que solicitó y obtuvo los boletines para el suministro de agua fechados en abril de 2004 (folios 286 a 312) y los mismos demuestran que la instalación se llevó a cabo de acuerdo con las normas vigentes en la fecha de la construcción.

Los promotores vendedores, para cumplir con su obligación de entrega derivada del contrato de compraventa , deben entregar las viviendas con un suministro de agua legalizado. Atendiendo al tiempo de solicitud de la licencia municipal de obras, en el año 1990, no es de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación pero es de la perspectiva del artículo 1591 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el concepto de ruina es asimilable a aquellos vicios que impiden y que también dificultan el disfrute, la normal utilización y la habitabilidad de un edificio y el suministro de agua afecta a dicha habitabilidad. En cualquier caso, la garantía contractual propia del contrato de compraventa así como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios del artículo 1101 del mismo cuerpo legal , es compatible con la acción por vicios constructivos y cabe optar por una de ellas, según establece una jurisprudencia reiterada de cita innecesaria. Lo que resulta indudable es la obligación de los promotores de entregar las viviendas listas para su habitación con el suministro de agua legalizado, y, al igual que sucedía con el suministro eléctrico, los hechos evidencian que no se cumplió. El local tiene el suministro de agua concedido para la ejecución de la obra y así se entregó a los compradores, incumpliéndose así una obligación de entrega, por lo que para subsanar tal defecto, la promotora deberá de hacer todos los trabajos necesarios que imponga la legislación vigente en el momento de llevarse a efecto. Los boletines aportados no prueban las condiciones de legalización. Por el contrario, la compañía Aqualia , en contestación al oficio librado, informa con detalle cual es la situación de la instalación: El suministro de agua para la obra fue formalizado por D. Faustino el día 1/3/2002 y no es posible formalizar los suministros individuales de obra hasta que se modifique la instalación. Así señala que cada edificio dispone de instalaciones independientes, por lo que deben de independizar también la instalación del grupo elevador de agua y tanto en el edificio nº NUM000 como en el nº NUM001 se deben instalar el contador de control, marcar la batería y otros trabajos. Finalmente, el propio demandado reconoce al final del último párrafo del hecho tercero de su demanda que "de resultar precisa alguna obra necesario para el suministro mi representada tiene interés en su ejecución y está en disposición de ejecución." Pues bien, tales obras han quedado plenamente acreditadas en autos.

CUARTO.- Examinamos a continuación otras deficiencias que no fueron reconocidas en la Sentencia de acuerdo con la impugnación formulada por el recurso de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001, teniendo en cuenta que el recurrente solo invoca las acciones derivadas de la compraventa que no afectan a los arquitectos absueltos.

1) Deficiencias nº 2.1 del informe pericial aportado con la demanda (folio 118). El perito , D. Jenaro, considera que la fachada posterior del edificio en su entreplanta y entresuelo que linda con patio de manzana, se encuentra sin revestir y sin pintar, lo que puede incidir en la generación de humedades a los sótanos de garaje, por lo que considera que debe de estar totalmente rematada y pintada, pero añade "sin perjuicio de los huecos para iluminación o acceso que en su día se pudieran hacer en las instalaciones comerciales de los locales existentes" y este es el hecho determinante para la Sentencia de instancia, puesto que se trata de un espacio destinado a locales comerciales cuya configuración final será la que se realice por su destinatario y entiende correcto el acabado.

Ciertamente, no puede pretenderse un acabado como en el resto de fachada, pero si un cerramiento que cumpla mínimamente con la función que le es propia y guarde cierta uniformidad estética. Se ha realizado un cerramiento provisional de ladrillo.

D. Maximo , perito designado por los arquitectos, señala en su informe (folio 691) que el cerramiento es el habitual y que "no he detectado síntomas que por este cerramiento se producen filtraciones". El perito judicialmente designado a instancia de la parte actora, D. Raúl (folio 855) dice que es el tipo de acabado "tradicional" y no hace ninguna referencia a los problemas que pueda ocasionar.

De lo anterior se desprende que ninguno de los peritos afirma que este cerramiento garantice la estanqueidad, lo que no es de extrañar puesto que basta con observar las fotografías aportadas para apreciar la insuficiencia en un lugar de abundantes lluvias. Por otra parte, la estética resultante afecta no solo al bajo sino también a la entreplanta y rompe de forma muy notable con el conjunto. Por todo ello coincidimos con el Sr. Jenaro es necesario un remate de la pared y el único coste estimado de las obras asciende a 1100 euros.

2) Tuberías de acometida para la posterior, apartado 2.3 del informe pericial de la parte actora. Se describe aquí una falta de aislamiento que ocasiona "un calentamiento de agua de consumo directo en verano y un enfriamiento apreciable en invierno. Pues bien, el propio perito señala que la construcción de esas acometidas es similar a las de otras construcciones, teniendo en cuenta la época de construcción del edificio, considerando que dicha mejora del aislamiento en su caso no sería imputable a los responsables de la obra. Por lo tanto , de acuerdo a la prueba que presenta la parte actora, no se describe más que el cambio de temperatura del agua según la estación , lo que sucede de ordinario en cualquier edificio, y viene a reconocer que es aislamiento se ajusta a la normativa vigente en la fecha de construcción del edificio por lo que no se trata de una deficiencias sino que el perito hace constar la "oportunidad" de aislar las tuberías por lo que se trata de una cuestión de calidad y no consta que se pactase la misma.

3) Grietas en el pavimento del garaje. Apartado 2.11 del informe pericial aportado con la demanda. Sostiene el perito que el pavimento presenta "innumerables grietas que han sido reparadas por el promotor según manifestaciones con mortero de un color mucho más oscuro que el del cemento pulido inicial , provocando un efecto estético desfavorable. Como solución propone cubrir la superficie con un producto que de una uniformidad final aceptable. Tal producto es una resina epoxi y el coste de aplicación estimado es de 10829 euros.

La existencia de las grietas es obvia y la cuestión se centra en la forma en la que han sido reparadas por los promotores, en concreto si el acabado estético responde a lo pactado y si la solución propuesta del perito se ajusta esta calidad o, por el contrario, supone una notable mejora. D. Faustino presenta un informe pericial en el que niega que exista una deficiencia constructiva, y aunque admite que las variaciones en el color, señala que la parte actora propone como solución aplicar una capa de resina epoxi, lo que supone una nueva capa de rodadura con unas propiedades Superiores. En el mismo sentido, la pericial presentada por los arquitectos dicen que el problema no afecta a la funcionalidad y es exclusivamente estético.

Se acredita la funcionalidad del garaje y el perito judicial incluso desaconseja la aplicación de una nueva capa, puesto que podría atacar las juntas de retracción. Pero el problema es otro. Basta con observan las fotografías para concluir que el resultado estético es inaceptable sin que en los autos conste otra valoración del coste de subsanación de la deficiencia distinta de la ofrecida por la parte actora por lo que habrá que estar a la misma.

QUINTO.- Siguiendo el orden propuesto por el recurso de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , examinamos las partidas de Gastos solventados por la Comunidad y pendientes de pago:

1) Sanción impuesta por Fenosa y pagada por la Comunidad.

Según consta en el documento de fecha 28/9/2005 aportado al folio 63, Fenosa detectó una manipulación del equipo de medida que tenía un suministro con una fase conectada directa, sin pasar por contador y precinto , razón por la que al amparo del artículo 87 R.D. 1955/2000, estima la energía consumida y no medida en 19272 Kw , equivalente a seis horas diarias en un año, con un precio de 1950,54 euros que factura a la Comunidad. A continuación, Fenosa y la Comunidad llegaron a un acuerdo de pago fraccionado en cuatro plazos que se hizo efectivo (documentos aportados como nº 9 de la demanda).

No se trata propiamente de una sanción sino el cobro de la energía eléctrica consumida que no fue medida, estimada de acuerdo con las disposiciones reglamentarias previstas para el caso. En consecuencia, el perjuicio derivado de lo anterior se limitaría a un eventual consumo Superior al real que no se ha acreditado.

2) La Sentencia de instancia considera que la reclamación derivada de los trabajos realizados por Temanor SL sobre las bombas de calefacción, válvulas y dilatadores (folio 133 y ss) son propias del mantenimiento , es decir , no son reparaciones de elementos defectuosos.

En contra de esta conclusión, la recurrente alega la prueba testifical del representante legal de Temanor, SL donde afirma que no es normal que los dilatadores duren dos o tres años en edificios nuevos, y que su vida normal es de 10 años.

Se trata de unas piezas mecánicas que como tales están sometidas a desgaste y tiene un régimen de garantía propio. Las facturas están fechadas en los años 2005 y 2006, y la instalación funcionó normalmente al menos desde el año 2001, lo que se contradice con un vicio de origen. En consecuencia, consideramos más acertada la conclusión del perito judicial, el cual dice que las partidas de reparación son las propias de un mantenimiento.

3) Al folio 136 , la parte actora presenta una factura de la empresa "Seguimar, SL" por un total de 283,95 euros con los conceptos de "papeleras con tapa" y "areneros" que se reclaman en la demanda. La Sentencia dictada en primera instancia no admite esta partida argumentando que es un elemento que no es obligatorio ni consta que estuviese reflejado en las memorias de calidades, por lo que la promotora no estaba obligada a colocarlos.

La recurrente argumenta que esta partida estaba en el proyecto básico. Tal como explica el perito judicial, en el proyecto básico se indicaron dos areneros en cada sótano por lo que solo eran necesarios cuatro recipientes, dos con tapa y dos sin ella. En consecuencia , el promotor solo estaba obligado a pagar 46,28 euros y 41,46 respectivamente, esto es los 87,74 euros a los que se refiere el perito y que deben de añadirse al total de la condena.

4) La parte actora recurre la desestimación del crédito derivado de la factura aportada como documento nº 23 de la demanda emitida por D. Mariano (folio 140) con los conceptos "trámites y gestiones de industria , ayuntamiento y Fenosa" por importe de 2958 euros. Se trata de una factura que se reconoce pendiente de pago, donde se retribuyen los servicios prEstados por D. Mariano para por las gestiones efectuadas ante el "Ayuntamiento, Industria y Fenosa, para la consecución de copias de los boletines de instalación eléctrica."

Admitimos la necesidad de contratar a un profesional para legalizar la situación y tal perjuicio es imputable al incumplimiento de la promotora. Ahora bien, la recurrente no hace ninguna alegación para contradecir los argumentos expuestos en la Sentencia, esto es , que la factura es "exorbitada" para las escasas gestiones efectuadas que no aparecen justificadas.

Coincidimos con la Sentencia de instancia en que la tarifa es muy elevada para una gestión de este tipo y efectivamente, hay motivos suficientes para dudar que este perjuicio se vaya a producir de forma efectiva, al menos por el importe reclamado. D. Mariano expide una factura el día 30/7/2006, sin que se hay verificado el pago pese al tiempo transcurrido y admite en su interrogatorio que, cuando hizo estas tareas, era empleado en la empresa que daba mantenimiento a la Comunidad , por lo que aunque este afirma que lo hizo a título particular, no es de extrañar su realización en consideración a la relación mantenida.

En conclusión, habría que incrementar el importe de la condena en 12016,74 euros.

SEXTO.- Recurso formulado por D. Faustino contra otras cantidades que la Sentencia de instancia le condena a pagar a la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 .

1) 595 euros, 04 euros por trabajos de cerrajería según las facturas aportadas a los folios 124 y 125.

La Comunidad alega que tuvo que cambiar todas las cerraduras de las dependencias comunes ya que el promotor no entregó las llaves. La declaración del administrador de la Comunidad confirma que en el año 2004 la Comunidad carecía de las llaves, razón por la que se pidieron al promotor hizo caso omiso , ante lo que el recurrente denuncia una falta de credibilidad que deduce del hecho en la tardanza de la reclamación de las referidas llaves y del hecho de que tanto la señora de la limpieza como el administrador anterior de la finca poseían las llaves.

Según el recurrente, tanto el presidente de la Comunidad como el administrador de la finca reconocen estos hechos, pero en la vista solo se reconoce la tenencia de la llave del portal y garaje, no la de todos los elementos comunes (cuarto contador...) que son las que reclaman y de las que se podía prescindir.

2) Facturas de "ACV Trilet" y "Erolux" por un importe total de 4524,8 euros (folios 126 y ss , 130 y 131).

Se trata de elementos eléctricos que la Sentencia de instancia considera adquiridos por la Comunidad y que debían de haber sido entregado por la promotora como parte de su obligación de entrega.

No compartimos la tesis del recurrente de que se trate de elementos ornamentales puestos por la Comunidad como mejora. Tal hecho lo deduce de la literalidad del acta de la junta de propietarios donde se denominan elementos ornamentales pero es obvio que su naturaleza no depende de tal calificación sino de sus características reales y tanto el presidente de la comunidad como el administrador, explican que no se colocaron puntos de luz debido a su ausencia. Tal como señala la Sentencia de instancia, los estándares mínimos de calidad exigen una iluminación del garaje suficiente, las bombillas no pueden quedar expuestas, etc.

En cuanto a la factura de "AVC Trielet" aportada al folio 132, se trata de una reforma eléctrica realizada para la correcta obra de fontanería y la recurrente denuncia que se duplica la reclamación puesto que se superpone a la reclamación de reparación in natura, pero los trabajos han sido ya realizados, por lo que no puede producirse esta superposición.

3) Obras de adaptación de instalación de grupo de presión a la normativa vigente y montaje de calderín e instalación eléctrica de electroválvulas. Partida presupuestada en 2430,37 euros por la entidad "Costas" (folio 137).

De nuevo se trata de una partida ya ejecutada por lo que no puede producirse una duplicación con la pretensión de hacer. La Sentencia dictada en primera instancia ya excluye el resto de las partidas de este presupuesto precisamente por estar contempladas en la obligación de hacer. En cuanto a la obligación de hacer estos trabajos hay que tener en cuenta la anterior declarada en el fundamento jurídico tercero de esta resolución y estas obras son necesarias para dar cumplimiento actual a la misma.

4) Indemnización por daños y perjuicios derivados del pago a mayores que hizo la Comunidad en concepto de agua por importe de 8525 ,56 euros. Según la sentencia, se ha producido un perjuicio efectivo consistente en la diferencia de precio pagado por el agua al que se habría efectuado en el caso de consumo individual durante el periodo comprendido entre febrero de 2005 a abril de 2008 de acuerdo con el certificado de Aqualia al folio 1003).

El recurrente objeta que tal perjuicio no deriva de un hacer culposo , pero el incumplimiento culpable de hacer las obras ya ha sido declarada y la tardanza es imputable a la promotora en tanto que es la persona obligada a realizar todos los trabajos y trámites necesarios, por lo que es plenamente aplicable el artículo 1110 del Código Civil .

También se objeta que los comuneros se beneficiaron de la tardanza en la concesión del suministro individual al no pagar el consumo de agua desde el año 2001 al 2004 ya que los suministros de obra los pagaba el promotor. De ser así, hubiera sido necesario hacer valer el correspondiente crédito compensable en forma para poder ser contradicho y en cualquier caso, tal situación se produciría precisamente por el incumplimiento del promotor , mitigado al prestarse los suministros imprescindibles de esta forma. Pero ello no obsta a que en el periodo concreto señalado, se haya producido un concreto perjuicio demostrado y como tal indemnizable.

Cuestión distinta es si realmente se ha producido tal perjuicio por la falta de un sistema individual de mediación de consumo. En este sentido tiene razón el recurrente. Partiendo del mismo consumo, Aqualia solo distingue entre la tarifa de obra y la doméstica, siendo la primera Superior, pero puede comprobarse en las tarifas publicadas en los boletines oficiales que los contratos domésticos con contadores individuales contemplan los conceptos aplicables a cada uno de ellos; la primera es la cuota de servicio, la segunda cuota es la de consumo y la cuota de inversión, que tiene como finalidad mantener el alcantarillado y las infraestructuras hidráulicas, por lo que el precio que hubiera tenido que pagarse por los comuneros de forma individual sería Superior a la señalada. Existe, por lo tanto , una falta de prueba de que el precio final fuera Superior y, en cualquier caso, de su cuantía concreta. No puede reprocharse al demandado no haber impugnado en su contestación tal forma de valoración , ya que en la demanda no se cuantifica este perjuicio, solo se supone con remisión a lo que se acredite en el periodo probatorio.

SEPTIMO.- En consecuencia, para determinar el saldo final que deberán de pagar los promotores, hay que restar 8525 ,56 euros y añadir 12016,74, por lo que hay que incrementar el importe final de la condena en 3491,18 euros.

La estimación de ambos recursos es parcial, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

OCTAVO.- Recurso formulado por D. Faustino contra la Sentencia favorable a D. Jose Luis .

En cuanto a la obligación de hacer, damos por reproducido lo ya manifEstado en esta Resolución. Incumbía al promotor hacer todo lo necesaria para conseguir el adecuado enganche a la red eléctrica por lo que es el responsable de los perjuicios derivados de tal incumplimiento.

La más reciente jurisprudencia relativa al lucro cesante , entendido cono ganancia dejada de obtener, se ha apartado de exigir una prueba completa y rigurosa de su existencia que podría comportar en la práctica la inviabilidad de esta clase de reclamaciones al exigirse la demostración completa de unos hechos que, en las más de las ocasiones, son futuros o indeterminados. También ha reiterado que no basta con meras hipótesis o suposiciones, ni es suficiente con referir beneficios dudosos o contingentes, acudiendo en definitiva al criterio intermedio de exigir una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( Sentencias del T.S. de 31 de mayo de 1983, 7 de junio de 1988 y 16 y 30 de junio de 1993 ), estableciendo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas "en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables , en la mayor aproximación a su certeza efectiva ( Sentencia de 8 de julio de 1996 ), o que procede aplicar pautas "de razonable probabilidad, de forma que el juicio de valor obtenido sea lo más próximo a lo que pudiera resultar realidad cierta y comprobada de acuerdo con el desarrollo normal que corresponde a los acontecimientos" ( Sentencia de 21 de octubre de 1996 ), buscándose como fin último dar debido cumplimiento al principio rector del derecho de daños de restablecer el menoscabo patrimonial irrogado al perjudicado, de modo que no sufra disminución ni tampoco enriquecimiento como consecuencia de la indemnización.

El recurrente cuestiona la existencia de nexo causal entre el incumplimiento y los daños y perjuicios causados por el mismo, en este caso, el lucro cesante. El local propiedad de D. Jose Luis o bien no tenía suministro de energía eléctrica, ni de obra ni de otra clase , o tenía la posibilidad de usar únicamente la de obra. De una forma o de otra, el negocio se frustró precisamente por la falta de energía eléctrica legalizada, hecho que confirma el arrendatario D. Ángel Daniel .

Desde esta perspectiva, es adecuado valorar el perjuicio derivado de la imposibilidad de usar el local con el alquiler que se hubiera podido percibir y en este caso, los perjuicios se fundan más que en la mera posibilidad de alquilar el inmueble puesto que según consta en el contrato aportado, el día 1/3/2006 se alquiló el local y el importe de la indemnización es moderado, puesto que no se pide una indemnización por todo el tiempo que transcurra hasta que se hagan las obras de subsanación, sino que se limita a las devengadas al tiempo de la demanda , por lo que el perjuicio es efectivo. Evidentemente, no podemos entender las menciones efectuadas en la escritura pública relativas al conocimiento del Estado del local como una renuncia futura a un adecuado servicio eléctrico y la única duda surge respecto del importe de la renta pactada, 700 euros según el contrato o los 400 a los que alude el testigo, pero al igual que la Sentencia de instancia consideramos que en atención al tiempo transcurrido el dato más fiable lo ofrece el propio contrato.

Por lo tanto, procede desestimar íntegramente el recurso en este punto, con expresa condena en costas del recurrente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

En relación a los autos nº 906/2007 estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por los Procuradores D. Leopoldo y D. Franco en la representación que tienen acreditada en autos y revocamos parcialmente la Sentencia de fecha 21/12/2009 en el único sentido de incrementar en 3491,18 euros la suma que la promotora deberá pagar a la comunidad de Propietarios, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

En relación a los autos acumulados nº 316/2008 desestimamos íntegramente el recurso formulado por el Procurador D. Franco y confirmamos la sentencia dictada en primera instancia, condenando al recurrente a pagar las costas procesales ocasionadas a D. Jose Luis .

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso ordinario alguno y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación , firman.