Sentencia Civil Nº 785/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 87/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00785/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0000702 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 87 /2012

t6

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 1176 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 1 de FUENLABRADA

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 13 de Noviembre de 2012.

La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso nº 1176/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Dª Celia representada por el procurador D. Virgilio J. Navarro Cerrillo.

De otra como apelado D. Pascual representado por el procurador D. Luis Gómez López Linares.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 30 de Mayo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Pascual contra Celia debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 2 de MAYO DE 1992 entre ambos con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando asimismo las siguientes medidas:

1.- La disolución del régimen económico matrimonial.

2.- Atribuir el uso de la vivienda conyugal a LA DEMANDADA y a los hijos que con ella conviven;

3.- Los hijos menores de edad del matrimonio sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose como régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio; el padre podrá estar con los tres hijos menores la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano. La madre elegirá en los años pares y el padre en los años impares.

4.- El demandante deberá contribuir al sostenimiento de las cargas de sus hijos en la cantidad de 390 Euros mensuales, cantidad que deberá de abonar en la cuenta que a tal efecto designe la esposa y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC. Asi mismo corresponderá cada cónyuge el abono del 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

5.- Se mantienen el resto de las medidas de la separación.

No procede realizar especial imposición de costas a las partes litigantes.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución no es firme y frente a ella, cabe preparar en el plazo de cinco días desde su notificación, recurso de apelación que no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en ella ( Art. 774 de la nueva LEC ). El recurso habrá de prepararse ante este Juzgado, y del que conocerá en su caso, la Audiencia provincial de Madrid. Teniendo al tiempo de la interposición que acreditarse haber efectuado el depósito de 50 euros conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ (BOE de 4 de noviembre de 2009), depósito que deberá efectuarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado que tiene abierta en la entidad BANESTO con nº 2373.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Celia presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 12 de Noviembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acontece en el supuesto de autos que en virtud de sentencia de separación de los litigantes de fecha 26 de noviembre de 2.002 , se fijo en 390 € mensuales la contribución paterna a los alimentos de los 3 hijos comunes menores de edad, anualmente actualizable conforme al índice general de precios al consumo que cada año publicara el I.N.E., u organismo que oficialmente le sustituya.

La representación procesal de Dº Pascual intereso la modificación de las medidas económicas y régimen de visitas inicialmente establecidas, pasando a ofrecer para sus 3 hijos la cantidad total de 225 € al mes, alcanzándose en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 30 de mayo de 2.011, un acuerdo en orden al sistema de contactos paternofiliales, de manera que quedo contraída la cuestión litigiosa a la procedencia de reducir la cuantía de las pensiones de alimentos, pretensión a la que se opusieron en el curso de aquel acto, tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte.

Razona finalmente la Juez 'a quo' en la sentencia de fecha 30 de mayo de 2.011 , recaída en las actuaciones, que no se ha producido cambio sustancial en las circunstancias personales y laborales del actor respecto de las que concurrían al tiempo del dictado de la de separación, pues allí ya se partió de que había cesado en el negocio de hostelería, pasando a depender de una nómina, y añadía que hoy goza de trabajo estable desde el año 2.009 para la entidad URBASER, S.A., lo que implica una mejora respecto de la situación que tenia constante el proceso de separación. Hace referencia a la adquisición por parte del recurrido de un inmueble que alquila, según consta documentado en autos, y por el que recibe una renta de 418 € mensuales, con los que abonara las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca concertada para la adquisición en importe de 343,70 €, en ausencia de otras cargas y dando cobertura a su necesidad de vivienda en la de sus progenitores sin coste, permitiéndose incluso liberalidades no compatibles con la precariedad económica y laboral que respecto de si predica, concluyendo, tras cifrar el salario neto del obligado en 930 € al mes, que con estos ingresos, tras pagar la pensión de alimentos que venía abonando, puede hacer frente perfectamente a sus necesidades; y en suma señala como pension los dichos 390 € al mes que quedaron establecidos inicialmente en la sentencia de separación, haciendo abstracción de las sucesivas revalorizaciones para su reajuste al coste de la vida en cada momento.

SEGUNDO.- Se alza en apelación la representación procesal de Dª Celia interesando su revocación, para que se determine la pension de alimentos a favor de los hijos con sus correspondientes actualizaciones, y dicha pretensión ha de obtener favorable acogida, no para revocar la sentencia apelada, sino para aclarar, como debió en su día efectuar la Juez 'a quo' a instancia de parte, que a los dichos 390 € al mes de pension inicial, se ha de aplicar el correspondiente índice corrector para llevar a cabo las oportunas actualizaciones, puesto que, si tal y como razona, el apelado sufragaba 460 € al mes para sus hijos al tiempo de la presentación de la demanda sin demérito del sustento propio, carece de toda razón de ser reducir su contribución en detrimento de los intereses de los alimentistas, cuando ningún cambio sustancial se ha detectado en la capacidad de pago del padre obligado.

En efecto, obra en autos impreso de confirmación del borrador de la declaración al I.R.P.F., de Dº Pascual correspondiente al ejercicio 2.010, en el que se refleja un rendimiento neto reducido de 15.698,41 €, que arroja unos ingresos mensuales de 1.308,20 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, los que además se complementan con el citado alquiler de la vivienda de Cangas de Narcea, ascendentes a los dichos 418 €, a los que se habrían de detraer los 343,70 de la hipoteca.

En consecuencia, los emolumentos de que dispone, y la titularidad de patrimonio inmobiliario, cuyas cargas no son prioritarias a la de prestar alimentos a sus hijos, le permiten perfectamente sufragar la contribución que se cifraba en el escrito generador del proceso en los repetidos 460 € actualizados, puesto que es cantidad que representa prácticamente el 30 % de todos los ingresos del padre, de donde es modulada en términos de proporcionalidad, conforme reseña constante doctrina jurisprudencial.

Por lo demás, hoy por hoy los hijos no ocupan vivienda familiar, de donde ahora la económica es la única forma de contribución de Dº Pascual a sus alimentos.

Las necesidades de los hijos en ningún modo se acredita hayan disminuido y ni siquiera se aduce en la progenitora femenina un incremento sustancial de su fortuna, cuando esta ya da pleno cumplimiento a la obligación proporcional que a ella misma incumbe de contribuir a los alimentos de los hijos, y lo hace no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, puesto que 153,33 € al mes por hijo, no colman la totalidad de lo que es preciso al digno sustento de cualquier persona media, y sus emolumentos son considerablemente inferiores a los del padre, pues, pese a contar con dos empleos, los ingresos mensuales regulares, periódicos y estables de Dª Celia no llegan siquiera a los 700 € al mes, por lo que no puede ser obligada a suplir mayores carencias que deje en descubierto la aportación paterna, cuando ya da perfecta satisfacción a la obligación que le viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad del mantenimiento de la inicial pension con las sucesivas revalorizaciones, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene de manera necesaria en este proceso al afectar a 3 menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio lo hace, en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 30 de mayo de 2.011, se opuso a la postulada reducción de las pensiones, sin duda por entender que con ello quedaban amparados los superiores intereses de los hijos, que son los que aquí se han de hacer prevalecer.

Por todas las razones expuestas, se ha de estimar el recurso, tal y como habíamos anunciado, si bien no para revocar la disentida, sino para aclararla, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, en el sentido de mantener la pensión de alimentos fijada en la sentencia de separación de los litigantes en 390 € al mes para los 3 hijos menores, mas con las correspondientes actualizaciones, tal y como se previo en la modificada, que en este aspecto no resulto finalmente alterada, y en cuya virtud, ascendía la contribución paterna al tiempo de la interpelación judicial a 460 € al mes, a la fecha de la sentencia apelada, 2.011, a 470,78 € mensuales en que queda fijada para dicho año 2.011, y en el presente 2.012 a 491,29 € al mes, abonables y a actualizar para lo sucesivo tal y como viene establecido, y con efectos desde la fecha de la disentida.

Si bien lo aquí acordado no coincide exactamente con lo interesado por la recurrente, no incurrimos en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que por afectar la problemática a alimentos a favor de menores, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que se relaja el rigor de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), sin venir vinculado el Tribunal por las peticiones de las partes, siendo factible, en beneficio de aquellos, adoptar las medidas que sean adecuadas, por más que no lo soliciten ninguna de las partes, y habida cuenta el aforismo doctrinal 'da mihi factum, dabo tibi ius' y el principio 'iura novit curia' que se consagran en el artículo 218.1, segundo párrafo, de la L.E.Civil , en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Para concluir, como quiera que en la disentida no se razona la procedencia de la reducción de las repetidas pensiones, como se ha visto, lo que se detecta no es sino un simple error material por omisión de la debida actualización, susceptible de rectificación por la vía de los artículos 214 de la L.E.Civil y 267 de la L.O.P.J ., sin conllevar en modo alguno variación de lo resuelto en sentencia definitiva firmada.

TERCERO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Virgilio J. Navarro Cerrillo en nombre y representación de Dª Celia contra la sentencia dictada en fecha 30 de Mayo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Fuenlabrada en los autos de Divorcio Contencioso nº 1176/10 entre la antedicha y Don Pascual , debemos ACLARAR Y ACLARAMOS el cuarto de los pronunciamientos que se contienen en su parte dispositiva, de manera que queda redactado en los siguientes términos:

Se mantiene la pensión de alimentos fijada en la sentencia de separación de los litigantes de fecha 26 de noviembre de 2.002 , en 390 € al mes para los 3 hijos menores, si bien con las correspondientes actualizaciones, en cuya virtud, ascendía al tiempo de la interpelación judicial a 460 € al mes, a la fecha de la sentencia apelada, 2.011, a 470,78 € mensuales en que queda determinada para dicho año 2.011, y en el presente 2.012 a 491,29 € al mes, abonables y a actualizar para lo sucesivo tal y como viene establecido, y con efectos desde la fecha de la disentida.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan derivar de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández.