Sentencia CIVIL Nº 785/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 483/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/016870
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0016870
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 483/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 617/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS NUM000 Y
NUM001 DE LA CALLE000 DE BILBAO
Procurador/a/ Prokuradorea:LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO
Abogado/a / Abokatua: MARIA JESUS GIL GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: ARKONCEPT ARQUITECTURA Y DISEÑO S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a/ Abokatua: SORAYA GUALDA FRAGUAS
S E N T E N C I A Nº 785/2017
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 617/2015
del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE
LAS CASAS NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 DE BILBAO apelante - demandado, representada
por la Procuradora Sra. LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO y defendida por la Letrada Sra. MARIA
JESUS GIL GONZALEZ, contra ARKONCEPT ARQUITECTURA Y DISEÑO S.L. apelada - demandante,

representada por la Procuradora Sra. MARTA ARRUZA DOUEIL y defendida por la Letrada Sra. SORAYA
GUALDA FRAGUAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 24 de marzo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 24 de marzo de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO 1.- Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la entidad mercantil Arkoncept, Arquitectura y Diseño SL frente a la Mancomunidad de Propietarios de las Casas NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Bilbao, imponiéndole la obligación de abonar a la actora la cantidad de 15.429,65€ más los intereses devengados de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

2.- Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la Mancomunidad de Propietarios de las Casas NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Bilbao frente a la entidad mercantil Arkoncept, Arquitectura y Diseño SL , absolviéndola de las pretensiones de la demanda reconvencional.

3.- La parte demandada deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.

4.- Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 483/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- La demandada Arkoncept, Arquitectura y Diseño SL promovió demanda en reclamación de la cantidad de 15.429,65 euros contra la Mancomunidad de Propietarios de las casas nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Bilbao, en virtud de un contrato de obra con suministro de material previsto en los art.

1.544 y siguientes del Código Civil , por la obra de rehabilitación del pasadizo interior realizada del 10 al 30 de julio de 2014, según factura nº NUM002 , de 31 de julio de 2014, por importe de 22.929,63 euros tras haberse pagado la cantidad de 7.500 euros < doc. nº 5 de la demanda monitoria> 2.- La Mancomunidad de Propietarios demandada no solo se ha opuesto a lo reclamado por precio pendiente en relación con la obra íntegra de rehabilitación del edificio, según contrato de obra suscrito el 25 de febrero de 2013, numerado como NUM003 , para la realización de las obras de reformas y rehabilitación consistente en reforma de la cubierta inclinada, invertida y muros, renovación del alero superior, balcones exteriores, pasadizo interior y cubierta plana sobre locales comerciales < doc. nº 1 de la demanda monitoria> , en base a que no se han ejecutado todas las partidas presupuestadas o las ejecutadas no lo han sido correctamente debiendo de subsanarse las deficiencias de los trabajos realizados, en los términos que precisaremos a continuación, sino que, además, ha formulado reconvención en reclamación de la cantidad de 1.808,46 euros, suma de 726 euros por proyecto de andamio y 416,76 euros por tasa de ocupación de acera y de 665,70 euros de sellado de lucernario y junta de dilatación que no fue ejecutada.

3.- Contra la sentencia de primera instancia que, estimando la demanda promovida por Arkoncept, Arquitectura y Diseño SL, condena a la Mancomunidad de Propietarios demandada al abono de 15.429,65 euros, y desestima la demanda reconvencional interpuesta, con imposición de costas a la demandada y reconveniente, ha interpuesto recurso de apelación la Mancomunidad de Propietarios de las casas nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Bilbao, en los términos que vamos a analizar a continuación.

4.- Con carácter previo recordar que estamos ante un contrato de arrendamiento de prestación de servicio para la ejecución de una obra mediante precio, y que obliga al contratista a la obtención de un resultado determinado y previamente convenido, esto es, la ejecución eficaz de la obra, de tal manera que cuando la obra realizada no reúna la condiciones pactadas, tiene derecho el dueño de la obra a que se subsanen los defectos sin abono de cantidades complementarias o a la reducción del precio en la proporción adecuada, sin que la doctrina autorice a la retención de la integridad de la prestación cuando la otra parte ha cumplido de modo defectuoso y lo omitido o lo mal realizado carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado para hablar de total incumplimiento, pues ello sería contrario al principio de buena fe en materia de contratos.

A este respecto, tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, que aun cuando el Código no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúna las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce -de las normas generales sobre obligaciones y contratos- que tiene derecho a la ya indicada subsanación de vicios o defectos, sin abono de sumas complementarias, o a la rebaja en el precio en proporción a dichas deficiencias, así como a pedir la nueva ejecución o en su caso, la resolución del contrato, cuando exista absoluta imposibilidad de reponer o por incompatibilidad, o esencial inadecuación al fin ( STS. 13.5.85 , 27.1.92 , 21.3.94 ) En el caso de autos, estamos en presencia de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', que da lugar a los efectos resarcitorios correspondientes, según la doctrina jurisprudencial imperante reflejada en la ya citada STS de 13 de mayo de 1.985 (R. 2388) ' si el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparadora, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción precio - SSTS de 21 de noviembre de 1.971 , 17 de enero de 1.97 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1.979 -'.



SEGUNDO.- De la falta de legitimación activa para reclamar la partida abonada y no ejecutada de sellado de lucernarios y junta de dilatación en zona de óptica y librería: 1.- La demandada en su reconvención reclama el importe de 665,70 euros por haber sido abonado exclusivamente por la reconveniente y no haberse ejecutado dicho trabajo de sellado de lucernarios y junta de dilatación en zona de óptica y librería por Arkoncept. La Magistrada a quo lo rechaza al apreciar falta de legitimación activa, al considerar que deriva de un contrato que no es objeto de este procedimiento, también de fecha 25 de febrero de 2013, suscrito entre la Mancomunidad de Propietarios demandada ( CALLE000 nº NUM000 y NUM001 ) y la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM004 de Bilbao, señalado como NUM005 para la 'urbanización de la plaza exterior' < folios 340 y ss de autos> 2.- Revisando el material probatorio expuesto por la apelante para sostener su reclamación y el designado por la apelada para negarlo, debemos revocar lo resuelto en la instancia, acogiendo esta reclamación reconvencional.

Efectivamente consta unido a actuaciones el contrato para la ejecución de obras de reforma y rehabilitación de la Mancomunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000 - NUM001 y la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM004 de Bilbao, NUM005 , en que se comprenden los trabajos de sellado y de impermeabilización en zona de lucernarios y junta de dilatación < doc. nº 23 de la demanda a los folios 340 y ss de autos> Ahora bien, la apelante ha traído a autos la factura nº NUM006 , de 14 de junio de 2013, acreditativa de que fue la Mancomunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 y NUM001 la que abonó 'las obras de rehabilitación en mancomunidad de propietarios de nº NUM000 - NUM001 y nº NUM004 (según contrato NUM005 )' < folios 457 a 459 de autos> . La administradora de la comunidad Dña. Gregoria , ha declarado que la factura nº NUM006 corresponde a importes derivados del contrato NUM005 suscrito por las dos comunidades de propietarios (Mancomunidad del NUM000 - NUM001 y de la Comunidad del NUM004 ), si bien dicha factura fue emitida exclusivamente a nombre de la Mancomunidad del NUM000 - NUM001 , lo que realizó la actora Arkoncept, por un acuerdo interno entre ambas comunidades y pagada por ésta de manera íntegra < folio 672 de autos> . Ello mismo ha sido adverado por la declaración del portavoz de la comisión de obras D. Isidro y del arquitecto técnico de la obra D. Oscar , en virtud de los acuerdos internos alcanzados por ambas comunidades sobre la base de que el portal nº NUM004 es cotitular al 50% con la mancomunidad NUM000 - NUM001 de la plaza sobre la que versa el contrato de NUM005 .

Lo que no es procedente es negar la legitimación activa de la Mancomunidad reconveniente en esta litis cuando la ha aceptado fuera del proceso, mediante la expedición de dicha factura exclusivamente a nombre de la Mancomunidad de Propietarios, pues ello implicaría ir contra sus propios actos. La legitimación de la reconveniente viene dada porque ha pagado improcedentemente dicho importe por una trabajo certificado y facturado pero no ejecutado, sin que la contratista haya acreditado la realización de dicha partida, cuya carga probatoria le incumbía en virtud del art. 217 de la LEC .



TERCERO.- De los problemas de desbordamientos de los canalones de recogida de pluviales: 1.- Discrepa la apelante Mancomunidad de Propietarios de lo resuelto en la instancia en que la Magistrada a quo, -tras efectuar las valoraciones que estima oportunas en relación a los informes periciales del arquitecto D. Luis Enrique y del arquitecto técnico D. Artemio < folios 602 a 636 de autos> emitido a instancias de la parte demandante, y al dictamen pericial a instancias de la demandada emitido por la arquitecta técnico Dña. Concepción < folios 560 y ss de autos> , en relación con los informes emitidos con fechas 15 de mayo y 6 de agosto por el arquitecto técnico de la obra D. Oscar < folios 284 y ss y 325 y ss> -, considera que los materiales seleccionados fueron acordes al edifico al que estaban destinados, sin que se haya constatado una defectuosa ejecución.

2.- Impugnamos la valoración de la prueba realizada en la primera instancia, y ello en base a la facultad revisora en esta alzada, porque, a diferencia de la conclusión alcanzada por la Magistrada a quo, consideramos que se ha demostrado la existencia de esta deficiencia constructiva, consistente en que cuando llueve el agua sobrepasa el canalón y resbala por la fachada.

Este defecto constructivo queda constatado a lo largo de la ejecución del contrato de obra por los propios los informes del arquitecto técnico de la obra D. Oscar , e incluso con reconocimiento de ello por la propia contratista Arkoncept: a).- En la memoria del informe sobre el estado actual y remates pendientes de la obra de reparación de fachadas principales, cubiertas y pasaje de la Mancomunidad Propietarios, de fecha 15 de mayo de 2014, emitido por el director técnico de la obra Sr. Oscar , y aceptada en su integridad por los litigantes al haber firmado la misma, consta que '3º.- El problema de los canalones se detectó nada más terminar la obra de la reparación de la cubierta y llovió, también lo sabe Arkoncept y prueba de ello es que el Sr. Hilario y la subcontrata que realizó los trabajos en la cubierta estuvieron inspeccionando el problema-. Es por negativa de Arkoncept la solución al problema de rebosamiento de los canalones y entiendo que aunque la realización de la colocación se pueda dar por correcta, no son adecuados dichos canalones en cuanto a sus dimensiones pues tenían que ser más anchos, si entiendo que la empresa Arkoncept tiene la responsabilidad de que el problema que tratamos no se hubiese dado ya que el dio presupuesto para la realización de los trabajos de colocación de nuevos canalones y sabe que dichos elementos son para la recogida de las aguas pluviales y conducirlas a las bajantes-' < folios 284 y 285 de autos> b).- En la memoria del informe sobre el estado de la obra de reparación de fachadas principales, cubiertas y pasajes de la Mancomunidad, de fecha 6 de agosto de 2014, emitida por el director técnico de la obra Sr. Oscar , señala que en el informe anterior se tenía pendiente de reparar varios deterioros como la reparación de la falta de los canalones en cuanto a la recogida de agua en los mismos, exponiendo que '- los canalones que siguen sin recoger el agua adecuadamente- El problema de los canalones que se detectó con las primeras lluvias (19-6-2013) también lo sabía Arkoncept y prueba de ello es que el Sr. Hilario y la subcontrata que realizó los trabajos en la cubierta estuvieron inspeccionando el problema. EL Sr. Hilario también trajo operarios especialistas en canalones para inspeccionarlos y aunque detectaron problemas en las uniones de las cabezas de bajantes con las cazoletas, no tiene nada que ver con el problema, no se ha resuelto el problema inicial. Con este respecto e inspeccionado los canalones se han detectado que las medidas de estos (8 cm) no tienen nada que ver con los ofertados por Arkoncept y aceptados ( 12 cm) en prepuesto por la Mancomunidad siendo por tanto menor al ofertado' < folios 325 y 326 de autos> . A tal fin con fecha 26 de agosto de 2014, el arquitecto técnico D. Oscar valora las partidas correspondientes a las reparaciones de defectos ascendiendo a 2.385,95 euros por el suministro y colocación de nuevos canalones < folios 328 y 329 de autos> Es más, consta en autos correo electrónico remitido por Arkoncept el 29 de julio de 2014 que comunica, con relación al informe de reparación del director de obra Sr. Oscar donde se les requiere para diversos arreglos, que ' canalón que no recoge agua: Se realizará a finales de esta semana y siempre que el tiempo lo permita < folios 307 y 308 y de autos> 3.- En el contrato de obra de 25 de febrero de 2013 lo contratado fue el suministro y montaje de canalón de aluminio lacado, con un ancho especial de 12 cm, < folio 34 de autos> , reconociéndose por Arkoncept que el canalón montado en obra es de modelo Cornika 300, el cual tiene 12,7 cm. de ancho, superior a la dimensión especificada en contrato < folio 465 de autos> En base a las apreciaciones que diremos, la colocación de dicho canalón es inapropiada para su finalidad, en base al hecho reconocido de que hay desbordamiento de agua cuando llueve, lo que no ocurría con el canalón sustituido.

Del dictamen pericial emitido por la arquitecta técnica Dña. Concepción resulta que el canalón instalado de aluminio lacado tiene efectivamente un ancho de 12 cm, pero explica que la teja curva colocada en la cubierta está apoyada en el límite del canalón, por lo que 'teniendo en cuenta el ancho superior de 12 cm hay que descontar: 2 cm de doblado exterior del canalón, más otro 1,5 cm de montado mínimo de la teja, más 4,5 cm de proyección vertical de saliente de proyección de la cobija', por lo que en el mejor de los casos, la anchura libre real de recogida de agua es de 4 cm., por lo que llega a la conclusión de que el diámetro del canalón colocado no cumple con la normativa aplicable que especifica en su informe, precisando que hay puntos en que no debe colocarse un canalón de menos de 15 cm de anchura y ello teniendo en consideración que el hasta entonces existente en el edifico tenía un diámetro de 18 cm < folios 578 a 586 de autos> Dichas mediciones de anchura del canalón instalado no han resultado rebatidas por el dictamen pericial del Sr. Luis Enrique , que incluso lleva a recoger que 'realizada la medición de la anchura para la recogida de pluviales, se ha podido apreciar que la abertura útil, tanto en el canalón de zinc original como en el nuevo canalón ejecutado, es de una dimensión similar alrededor de 10 cm. Por lo que, en su conjunto, se considera una solución adecuada', es decir, viene a constatar que la dimensión para recogida de aguas pluviales es de 10 cm < folio 607 de autos> . Mientras que el perito Sr. Artemio alega sin dato objetivo alguno que 'el modelo de canalón de Cornisa 300, realizado en aluminio lacado color pizarra, con un ancho superior total de 12.7 cm, tiene unas dimensiones y capacidad iguales a la del canalón sustituido' y lo justifica simplemente diciendo que 'dado que se ha colocado en el hueco existente entre el paramento vertical del patio y los pies de quitamiedos de hierro' < folio 628 de autos>

CUARTO.- Defectos de ejecución de solado del pasadizo: 1.- La sentencia de instancia viene a concluir que no procede estimar los defectos apreciados en relación al pasadizo interior por no ser defectos relevantes ni mucho menos susceptibles de generar un daño, sin que la falta de planeidad pueda estimarse incumplidora de normativa alguna ni tampoco que haya o pueda ser susceptible de originar caída o algún tipo de riesgo, como tampoco considera que su ejecución a diferentes cotas y pendientes supone un incumplimiento imputable a la entidad contratista.

Da preferencia probatoria a los dictámenes periciales de D. Luis Enrique < folios 370 y ss de autos> y de D. Artemio < folios 390 y ss de autos> , quienes solo aprecian leves irregularidad entre algunas piezas de embaldosado, sin que tenga incidencia alguna, mientras que la realización de los remates de los encuentros entre el solado y los paramentos verticales con mortero de masa no es defecto alguno de ejecución, sin incidencia en el funcionamiento técnico y constructivo. Frente a lo informado por la Perito Sra. Concepción < folios 564 a 577 de autos> 2.- Con revocación de lo resuelto en la instancia, y tras valorarse el material probatorio y como se desprende de la observancia de las fotografías aportadas sobre el pasadizo, son evidentes a simple vista los defectos en el pasadizo consistentes en: a).- Existe un resalte en la unión de algunas baldosas de 2mm, según los peritos Sr. Luis Enrique y Sr. Artemio , y de 3mm según la perito Sra. Concepción , cuando la máxima tolerancia para ese tamaño de baldosas es de 0,5mm < folios 564 a 577 de autos> b).- En los laterales del pasadizo, en el encuentro del solado con los paramentos verticales, se aprecia a simple vista las marcas por donde discurría el pavimento y donde se halla la cota actual, quedando los acceso a los dos portales y a varios locales comerciales a varios centímetros del suelo, apreciándose herrajes de persianas de cierre de lonjas que se encuentra actualmente en el aire < folios 568 a 573 de autos> . Ello ha implicado la colocación de rampas de entrada a los portales, cuyo alzado se haya en perpendicular con la dirección de tránsito y alcanza alturas de hasta 6 cm, implicando barreras arquitectónicas donde antes no existían.

Es evidente que la cota original del pavimento del pasadizo era superior a la actual, siendo estas diferencia de cota desde 1-2 cm hasta los 6-7 cm en los puntos más desfavorables, habiendo efectuado relleno con mortero, pintado en algunos casos, intentado disimular las marcas en las paredes de dichas diferencia de cota.

Así que este Tribunal no puede compartir el criterio de los peritos traídos a esta litis por la parte demandante de que la ejecución del pasadizo se ha realizado una solución constructiva adecuada y una ejecución correcta, puesto que atenta a lo que resulta más que evidente por la simple inspección de las fotografías del mencionado pasadizo.

Es más, en la memoria del informe sobre el estado de la obra de fecha 6 de agosto de 2014 se recoge que 'se ha detectado mala ejecución en la colocación del solado de granito del pasaje, dado que en las zonas de encuentro con los aplacados de granito de los portales no tiene la cota adecuada y se ha realizado un relleno con mortero con una altura que varía de 2 cm a 6 cm. Hay baldosas mal colocadas, con falta de planeidad' < folio 325 de autos> , valorando las reparaciones del estado de parte de remate del granito del aplacado del portal en su unión con el suelo nuevo en 3.543,34 y de la solución para la falta de planeidad en 2.738,02 euros < folios 330 y 331 de autos> Destaquemos que Arkoncept asumió su responsabilidad al menos parcialmente al ofrecer 'Abujardar la zona de entrada al portal nº NUM000 en una zona aproximada de 2 m2' y 'suministrar y colocar un rodapié de 6-8 cm de alguna adosado al paramento vertical del portal nº NUM000 ' todo ello 'sin coste para la Comunidad', según comunicación de 4 de noviembre de 2014 < folio 466 de autos>

QUINTO.- De las partidas duplicadas en relación al alero de cubierta y la medición de la partida de balcones exteriores: 1.- La Mancomunidad de Propietarios comitente recurre la partida de alero de cubierta con un coste de 450,48 euros, incluida en la 6ª certificación de obra y abonado en la factura nº NUM007 de 31 de octubre de 2013, denunciando que esta partida no llegó a ejecutarse.

También discrepa de la partida relativa a la medición de los balcones exteriores, difiriendo en el importe de 1.847,35 euros, por haber duplicidad de techos de balcones de la planta 13ª con la de bajo de alero cubierta y en el criterio consensuado por los contratantes de medición de la superficie de los balcones de acuerdo con la medición del eje (línea ideal entre el exterior y el interior).

2.- Volvemos a acoger las alegaciones impugnatorias vertidas por la apelante.

a).- Ante la alegación de la reconveniente de la no ejecución de esta partida, en base a las declaraciones del representante de la comisión de obras y del director de la misma, es evidente que, constituyendo un hecho positivo la prueba de su ejecución, correspondía a la parte actora- contratista, por mor del art. 217 de la LEC , lo que no ha ocurrido.

No constituye ningún acto propio el hecho de que la misma esté incluida en la certificaciones 6ª de obra, de fecha 25 de octubre 2013 y haya sido abonada en la factura nº NUM007 de 31 de octubre de 2013 < folios 242 y 76 de autos> .

Por un lado decir que la eficacia probatoria de las certificaciones de obra no es plena, sino limitada. Se trata de documentos privados, sujetos a la previsión de los arts. 1225 CC y 326 LEC , el primero de los cuales atribuye al documento privado, reconocido legalmente, el mismo valor que la escritura pública entre quienes lo hubiesen suscrito y sus causahabientes, en tanto que el segundo, para los supuestos en que se impugnara la autenticidad del documento privado, y no pudiere deducirse o no constara su autenticidad, previene que habrá de valorarse por el tribunal confirme a las reglas de la sana crítica.

No cabe confundir la autenticidad de un documento, con su eficacia probatoria. La primera se refiere a la veracidad del documento como soporte material y a la proveniencia de su autor material; y la segunda afecta a la credibilidad que se atribuya a su contenido ideológico. En el supuesto enjuiciado, no se discute la autenticidad o veracidad de las certificaciones de obra, admitiéndose que las aportadas coinciden exactamente con las elaboradas y visadas por la dirección facultativa, sino que el debate litigioso se ciñe a su contenido, es decir, a la efectiva y real ejecución material, o volumen, de las unidades de obra que describen, o a la duplicidad de certificaciones respecto de una misma unidad de obra.

Como conclusión, admitida la autenticidad de las certificaciones de obra, pero controvertido su contenido, y considerando que dichos documentos sólo despliegan una eficacia probatoria limitada, incumbe a la parte actora la carga de completar dicho medio de prueba con otros adicionales que sirvan, de modo suficiente, a justificar con plenitud la realidad del volumen de obra que se dice ejecutado.

Por otro lado, añadir que el pago continuado por la Mancomundiad de Propietarios de las certificaciones de obra emitidas no constituye acto propio de reconocimiento de la realidad del volumen o unidades de obra certificados. El pago puntual de las certificaciones precedentes no tiene más significado que la atención ordinaria de las obligaciones contractuales asumidas por el propietario de la obra, en el marco general de la buena fe y confianza que presiden las relaciones jurídico-privadas. Pero no genera los efectos característicos de los actos propios, es decir, el reconocimiento o aceptación de veracidad y exactitud de las unidades de obra certificadas, pues el propietario es un mero particular sin conocimientos técnicos ni aptitud para enjuiciar la corrección de las certificaciones. Por todo ello, el pago de certificaciones precedentes no constituye expresión inequívoca del consentimiento o aquiescencia de la propiedad con el contenido certificado.

b).- Concurre controversia entre la contratista apelada, que sostiene que fue en las certificaciones 7ª y 8ª de la obra, de fecha 31 de diciembre de 2013, cuando se ajustan las mediciones definitivas, al suprimir la salvedad anterior de 'pendiente ajustar medición' < doc. nº 2 de la demanda monitoria> , negando la eficacia probatorio a la liquidación final porque Arkoncept en ningún momento mostro su conformidad, y, entre la Mancomunidad de Propietarios que se ampara en la liquidación final realizada por el director de la obra Sr.

Oscar de 21 de noviembre de 2014, tras realizarse las mediciones definitivas de la obra ejecutada, con dos modificaciones de precios a la baja que señala.

Ante la falta de dictamen pericial objetivo e imparcial sobre las mediciones, puesto que los obrantes en autos no han informado al respecto, y teniendo en consideración que se ha aportado acuerdo con el sello y rúbrica de Arkoncepto de fecha 8 de julio de 2014 que acuerdan 'delegar en D. Oscar la realización de las mediciones de obra con Arkoncept SL así como la fijación de un plazo de ejecución de la obra (reanudación de la misma y finalización) que no podrá exceder al 30 de julio de 2014' < doc. nº 3 de la demanda monitoria), cabe sostener que, al igual que la partida anterior, la carga probatoria de las correctas mediciones certificadas y facturadas corresponde a la contratista y no ocurriendo dicho material probatorio objetivo e imparcial, se estima la pretensión impugnatoria.

SEXTA.- Falta de ejecución de la partida de pintura de barandillas y quitamiedos: 1.- Denuncia la parte apelante que en el contrato de obra se contrató la ejecución de este trabajo, que se presupuestó por importe de 267,65 euros, siendo que la parte contratista se ha negado a ejecutarla, pese a los requerimientos que se le han realizado a este fin, por lo que cabe reclamar el coste de ejecución de esta partida por un tercero que se ha acreditado que asciende al importe de 2.638,23 euros.

2.- Estimamos este motivo de impugnación.

La apelada contratista reconoce que no se ha ejecutado esta partida de pintura de barandillas y quitamiedos, si bien alega que fue la comisión de obras quien decidió no acometerá, lo cual no acredita.

Es más en el informe sobre el estado de la obra de 6 de agosto de 2014 emitido por el directo de obra Sra.

Oscar se recoge textualmente que 'Referir y repetir que también hay que pintar la barandilla (quitamiedos) de la cubierta, tal y como se le ha dicho a Arkoncept en ocasiones anteriores ' 'falta por hacer- la pintura de la barandilla (quitamiedos de la cubierta) < folio 325 de autos> Lógicamente debe asumir por su incumplimiento contractual el coste de dicho trabajo no realizado, que la contraparte acredita asciende a la cantidad de 2.638,23 euros, que no desvirtúa por prueba en contrario.

SÉPTIMA.- Pagos por proyecto de nuevo andamio y tasas de ocupación de acera: 1.- Se discrepa de las razones desestimatorios vertidas por la Magistrada a quo alegando la Mancomunidad de Propietarios que esta reclamación no deriva de una ampliación del tiempo de instalación de andamio por demora en el tiempo de ejecución (en virtud de las alegaciones contenidas en el doc. nº 3 de la contestación al monitorio 'debido a la demora en el tiempo de ejecución de las obras del edificio...'), ni por haber desmontado Arkoncept unilateralmente y desobedeciendo las órdenes del director el ya existente (alegación contenida en la demanda reconvencional a los folios 444 y 445), sino, ahora y en el recurso de apelación dice que se reclama por la instalación de un cargamateriales o montacargas en la vía pública, lo que llevó a la necesidad de realizar nuevo proyecto de andamio por el Sr. Oscar y abonar la tasa de ocupación de acera, lo que llevó a cabo de forma unilateral por Arkoncept y contraviniendo las indicaciones del director de obra, teniendo instrucciones de no salirse del perímetro de la plaza que pertenece a la mancomunidad de propietarios y a la comunidad nº NUM004 .

2.- No prosperar estas alegaciones, porque, efectivamente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la LEC , el recurso de apelación no es momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado, por lo que toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella y proponer, en su caso, la prueba que estime. En este mismo sentido la Sentencia del TS de 9 de junio de 1997 declaró 'la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan ni siquiera parcialmente aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla'.

OCTAVO.- Resumen: 1.- Debe aparecer la figura jurídica de la compensación judicial, que no exige, como señala la STS de 24 de octubre de 1985 , todos los requisitos que el Código Civil fija para la legal ( artículos 1195 a 1202 del Código Civil ); entre ellos que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio; extremos que se difieren a la instancia judicial, al litigio; en donde a través de la decisión Judicial se establecerá el montante de lo debido por ambas partes. Así, se comprende, que la apreciación de la compensación, como realidad fáctica, corresponde al Juzgador de la Instancia ( STS de 25 de Mayo de 1993 ).

2.- Apreciación que procede en este caso, ante la deuda reclamada en la demanda principal por impago de obras del pasadizo por importe de 15.429,65 euros y la que resulta por importe de 14.269,07 euros a favor del comitente por valoraciones respecto de defectos y trabajos no realizados y presupuestados en base a la contestación a la demanda y a la reconvención (suma de 665,70 euros relativo al lucernario, 2.385,95 euros por canalones, 3.543,34 y 2.738,02 euros por pasadizo, 450,48 euros y 1.847,35 euros por aleros y balcones y 2.638,23 de barandillas), que determina, tras extinguir las mismas hasta la cantidad concurrente, un único crédito a favor de la contratista Arkoncept de 1.160,58 euros, más intereses legales del art. 576 de la LEC .

NOVENO.- Costas procesales: 1.- Al haber sido revocada la sentencia de primera instancia, y estimando parcialmente el recurso de apelación, por la aplicación de la figura jurídica de la compensación, con la aparición de una deuda y un crédito único, es lo que lleva a la estimación en parte de la demanda y de la reconvención, y, en consecuencia, a la no imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia, en virtud del arts. 394.2º de la LEC .

2.- Al estimarse el recurso de apelación, no se efectúa pronunciamiento respecto a las costas producidas en esta alzada, de conformidad con el arts. 398-2º de la LEC .

DÉCIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por LA MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS Nº NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 DE BILBAO, representada por la Procurador Dña. Lorena Elosegui Ibarnavarro, contra la sentencia de 24 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 617/15, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma , en el sentido de que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Arkoncept, Arquitectura y Diseño SL y estimando parcialmente la reconvención formulada por la Mancomunidad de Propietarios de las casas nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Bilbao, debemos de condenar y condenados a la Mancomunidad de Propietarios a que abone a Arkoncept Arquitectura y Diseño SL la cantidad de MIL CIENTO SESENTA CON CINCUENTA Y OCHO EUROS (1.160,58 euros), sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Devuélvase a MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 DE BILBAO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0483 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 26 de diciembre de 2017, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.