Sentencia CIVIL Nº 785/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1023/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00785/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0012097
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001023 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000304 /2017
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador: MARIA GLORIA VALCARCEL ALCAZAR
Abogado:
Recurrido: Damaso , Fidela
Procurador: RAQUEL GARRE LUNA, RAQUEL GARRE LUNA
Abogado: MARIO SAURA GONZALEZ, MARIO SAURA GONZALEZ
Rollo Apelación Civil núm. 1023/18
SENTENCIA Nº 785/2018
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 1023/2018, dimanante del procedimiento ordinario nº 304/2017,
del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en el que han sido partes actoras, y ahora
apeladas, D. Damaso y Doña Fidela , representados por la procuradora Doña Raquel Garre Luna, y
defendidos por el letrado D. Mario Saura González, y como demandada y ahora apelante la entidad Banco
Mare Nostrum S.A., (BANKIA, S.A.) representada por la procuradora Doña María Gloria Valcárcel Alcázar, y
defendido en instancia por el letrado, D. Pedro Campos Gil y en esta alzada por la letrada, Doña Concepción
Pérez García.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 304/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 24 de mayo de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Raquel Garre Luna en nombre y representación de Don Damaso y Doña Fidela contra Banco Mare Nostrum S.A., representada por la Procuradora Doña Gloria Valcárcel Alcázar, debo declarar y declaro nula la cláusula suelo o de limitación de variabilidad del tipo de interés contenida en la Escritura reseñada en fundamento de derecho primero, la cual se tiene por no puesta, no produciendo ningún efecto; condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de dos mil sesenta y cinco euros con ochenta céntimos (2.065,80 euros) más intereses legales desde que se percibió cada cantidad en exceso hasta su completo pago, condenando como condeno a la demandada a realizar un nuevo cuadro de amortización del capital como si la cláusula suelo nunca hubiera operado; con imposición de costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D.

Damaso y Doña Fidela dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite, se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación 1023/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 29 de octubre de 2018, señalándose para la deliberación y votación el día 27 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por la entidad BANKIA, S.A., se pretende que se revoque la resolución de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando la demanda. Se alega, en resumen, validez de la cláusula y superación de los controles de incorporación y transparencia, indicándose que la cláusula litigiosa fue redactada e incorporada al contrato cumpliendo con la normativa vigente; que la actora estuvo plenamente informada en cuanto a la concurrencia de la cláusula limitativa del tipo de interés, así como de la carga económica que la misma le iba a suponer La sentencia recurrida estima la demanda y declara la nulidad de la claúsula suelo prevista en la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 31 de marzo de 2011. Se indica "En el presente caso, ha de valorarse: 1º.- La redacción y ubicación de la cláusula en la escritura constatan que se encuentra 'enmascarada', esto es, entre una serie de epígrafes reguladores del tipo de interés remuneratorio (diversos apartados) se incluye, de forma diluida, la limitación de la variabilidad del interés según la redacción transcrita en fundamento primero. Así, ni siquiera cuenta con un epígrafe específico que advierta de su carácter limitativo encontrándose oculta entre una profusa regulación de cláusulas financieras sobre el interés remuneratorio sin que aparezca debidamente destacada ni haya sido tratada con la importancia propia de una cláusula principal.

Por tanto, su ubicación y redacción facilitaban que pasara inadvertida a la parte prestataria y no pudiera percatarse de la verdadera carga económica y jurídica que implicaba.

2º.- No se ha justificado, de manera alguna, un despliegue informativo sobre su funcionamiento y consecuencias (simulaciones, costes comparativos.. etc.) sin haber quedado desvirtuada la apariencia de que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirían, en todo caso, en beneficio del prestatario, lo que no era cierto.

En resumen, no se ha probado por la demandada haber dado cumplimiento a la obligación informativa ya descrita en su alcance en fundamentos anteriores y que, se insiste, debió ser precontractual, esto es, antes de otorgar la Escritura de subrogación pues, como manifiesta la STS citada de 24 de noviembre de 2017, la obligación de información precontractual corresponde al Banco y no puede ser interpretada como una obligación del adherente de procurarse, por sí, tal información, lo que supondría, de aceptarse, una infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del propio TJUE 'puesto que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información'. Conclusión: al no verificarse los requisitos del control cualificado de transparencia que nos ocupa la cláusula es nula".



SEGUNDO.- En la escritura pública de fecha 31 de marzo de 2011 se establece 'Dicha cláusula se contiene en la estipulación relativa al interés remuneratorio, con la siguiente redacción: 'Como consecuencia de las revisiones del tipo de interés remuneratorio pactadas, las partes acuerdan expresamente que las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés que resulta de aplicación, a efectos hipotecarios no puedan suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido mientras que, a efectos obligacionales tendrán como límite máximo el 12% nominal anual y como límite mínimo el 3,75% nominal anual'.

Para dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso de apelación, y relativa a la nulidad o no de la cláusula suelo, establecida en la escritura de fecha 31 de marzo de 2011, y antes referida, se debe tener en consideración la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación.

Y así la STS de 24/3/2015 refiere "Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre, y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio, 827/2012, de 15 de enero de 2013, 820/2012, de 17 de enero de 2013, 822/2012, de 18 de enero de 2013, 221/2013, de 11 de abril, 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio. Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre.

3.- El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/ CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer 'de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste'.

La STS de 9 de marzo de 2017 indica "Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. '[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo (...). Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap.

49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

Examinados los autos se considera, pues, que no se ha acreditado por la entidad demandada haber explicado con suficiente claridad, certeza y concreción el tipo mínimo de interés que deberían satisfacer en virtud de la cláusula suelo, aun en el supuesto que el tipo de referencia estipulado fuera inferior al mínimo fijado como suelo, ni especialmente las repercusiones que ello tendría para los prestatarios en un escenario de bajos tipos de interés, lo cual permite afirmar que no existió una información precontractual clara y precisa, en tanto que no se ha justificado, de manera alguna, un despliegue informativo sobre su funcionamiento y consecuencias (simulaciones, costes comparativos, etc.) sin haber quedado desvirtuada la apariencia ni de tener como contrapartida un 'techo' ni de que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirían, en todo caso, en beneficio del prestatario, lo que no era cierto. Se desestima, pues, lo alegado en el recurso en relación con la validez de la cláusula suelo.



TERCERO.- Se alega en el recurso de apelación transacción válida, aludiéndose a la STS de fecha 11 de abril de 2018 e inexistencia de vicio del consentimiento y que existe un verdadero contrato de transacción que vincula a las partes.

La sentencia recurrida en relación con la anterior cuestión indica " En todo caso, manifiesta la parte demandada que la parte actora carecería de acción de nulidad respecto de la cláusula suelo pues la misma se eliminó en virtud de acuerdo privado de 26 de enero de 2016, no encontrándose vigente al tiempo de interposición de la demanda.

En virtud de dicho acuerdo, se acordó la supresión de la cláusula con efectos desde el 1 de abril de 2016. Pues bien, como a lo largo de esta resolución se ha hecho hincapié (razón por la cual se ha dejado esta cuestión para resolver al final) la nulidad de una cláusula por carácter abusivo (control de contenido o, en caso de cláusula suelo, control cualificado de transparencia) es ABSOLUTA o de pleno derecho pues resulta de la infracción de normas inequívocamente pertenecientes al orden público. (...). Y nuestro Tribunal Supremo, en S. de 16 de octubre de 2017 ratifica (en un caso de cláusula suelo), que la nulidad es DE PLENO DERECHO, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva. Y en esta misma S. sienta como doctrina que, de conformidad con los artículos 1.208 y 1.310 del Código civil, la novación es nula si lo es la obligación novada y la nulidad no es convalidable".

Examinado el documento de fecha 26 de enero de 2016 que se aporta con el escrito de demanda, documento nº 3, y al que se hace referencia en el escrito de contestación, resulta que el mismo simplemente suprime la cláusula suelo que se venía aplicando, de ahí que lo establecido en dicha novación no supone en modo alguno una transacción ni una renuncia en cuanto a la acción ejercitada respecto a la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de 31 de marzo de 2011. No concurre, pues, el supuesto previsto en la STS de 11 de abril de 2018. Se acepta, pues, íntegramente lo razonado en instancia y referido con anterioridad.



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña Gloria Valcárcel Alcázar en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A., debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 24 de mayo de 2018, en los autos de procedimiento ordinario nº 304/2017, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al haber sido desestimado el recurso de apelación, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.