Sentencia CIVIL Nº 785/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1663/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 1663/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.785/2018
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera
En Valencia, a quince de octubre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 316/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante apelante, Dª. Angustia
representado por la Procuradora Dª. SILVIA SOLER BARON y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA
JOSE LLEDO CELDA y de otra como parte demandada apelada, D/Dª. Horacio , representado por el/la
Procuradora D/Dª. MARIA DOLORES CASAÑS VENDRELL y defendido por el/la Letrado/a D/Dª INGRID
MONTON PALACIOS. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL .
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 1 de septiembre de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Diego Terol , en nombre de D. Angustia debo decretar y decreto la disolución legal por causa de divorcio del matrimonio formado por D. Angustia y D. Horacio , acordándose como medidas derivadas de la disolución las siguientes: 1-El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sera conjunto. El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten al menor, con especial trascendencia, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo (público o privado) o actividades extraescolares a realizar (deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas (salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gastos como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlos a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quien se encontraran los menores en el momento de ser realizados; No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de sus hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse. Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten al menor, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de los menores en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad). Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de sus hijos y su estado de salud físico y psíquico.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, los menores deberán ser entregados por un progenitor al otro acompañada de su documentación personal (DNI./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serles suministrada e instrucciones necesarias para ello.

2- la guarda y custodia sobre los hijos menores de los exesposos se atribuye al padre. Respecto el régimen de relaciones la madre tendrá consigo a la menor fines de semana alternos, desde la finalización de la jornada escolar la tarde de viernes, hasta las 21:00 horas del domingo. En caso de que el lunes o viernes previo al que disfrute la madre sea festivo, las visitas comenzaran el día anterior al festivo en el mismo horario que si fuese un fin de semana. Asimismo, la mitad de las vacaciones de Navidad, fallas y Semana Santa y el 66% de las vacaciones deverano lasrecogidas se realizaran siempre por la madre en el centro escolar donde cursen sus estudios los menores y el padre los recogerá a las 21:00 horas en la estación de DIRECCION001 - DIRECCION002 . El horario de recogida y devolución se aplicara tanto los fines de semana, como los puentes y los periodos vacacionales. Los progenitores facilitaran el contacto telefónico o aplicaciones informáticas por videoconferencias de los menores con la madre de diario,entre semana durante los periodos no vacacionales o festivos.

3- En concepto de pensión de alimentos, Dª. Angustia , deberá abonar la cantidad mensual de cien euros, por cada uno de los hijos (100€), por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de esta resolución, que deberá ingresar en la cuenta corriente que señale el padre.

El importe de la pensión se actualizará con efectos de uno de enero de cada año, con acuerdo a la variación experimentada por el índice de precios al consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

4-Ambos progenitores satisfarán por mitad el importe de los gastos extraordinarios devengados por la educación, no cubiertos por el sistema educativo y de salud, no cubiertos por la Seguridad Social. No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios exigirá para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

La falta de oposición expresa, en el plazo de 5 días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito.

Se requiere a ambos progenitores se abstengan de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia de los hijos menores, así como realizar cualquier manifestación a éstos que supongan desprecio o demérito del otro progenitor. El incumplimiento de las obligaciones personales impuestas en sentencia y concretamente el régimen de visitas fijado a los menores así como el impago de la pensión de alimentos podrá dar lugar a la multa coercitiva del art.776 de la LEC , sin perjuicio de las demás medidas, incluso penales, que procedan adoptar.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11 de julio de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes D. Horacio y Dª Angustia contrajeron matrimonio en fecha 28 de abril de 2007 y tienen dos hijos en común, llamados Luciano e Indalecio , nacidos, respectivamente, en fechas NUM000 .2008 y NUM001 .2009, habiéndose fijado las medidas relativas a los mismos de modo provisional en auto que dictó el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en fecha 20 de agosto de 2016 en Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 592/2016. En éste se dispuso orden de protección de la esposa con relación a denuncia que había interpuesto por un delito de violencia de género (de maltrato y delito leve de injurias) que dispuso orden de alejamiento del esposo y las medidas referentes a los hijos: la custodia materna sobre los hijos, con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor y la obligación de abonar pensión de alimentos de 180 euros mensuales por hijo.

Dª Angustia interpuso demanda de divorcio en fecha 20 de septiembre de 2016 y solicitó, como medidas derivadas, que se mantuviese lo dispuesto respecto a custodia y patria potestad, un régimen de visitas ordinario para el progenitor, pensión de alimentos de 250 euros por cada hijo (500 euros) sin solicitar la atribución del uso del domicilio familiar, que se encontraba en DIRECCION003 , donde había quedado el esposo, habiendo la esposa trasladado su residencia a DIRECCION001 con los hijos, si bien el progenitor no había devuelto a los menores en el mes de septiembre incumpliendo la resolución judicial.

El demandado contestó a la demanda, en la que reconoció que había incumplido las medidas civiles que habían sido dispuestas en el auto de 20 de agosto de 2016 y manifestó que se debía a que los menores le habían manifestado haber sido objeto de malos tratos por parte de la familia materna, habiendo interpuesto la correspondiente denuncia en fecha 3 de septiembre de 2016. Solicitó que se dispusiera la custodia paterna con un régimen de visitas ordinario para la progenitora, la atribución del uso del domicilio familiar al padre y una pensión de alimentos a cargo de la progenitora de 200 € mensuales a favor de los hijos menores y, subsidiariamente, un régimen de custodia compartida.

Tras la práctica de prueba pericial que habían interesado ambas partes, se dictó sentencia que declaró la disolución legal del matrimonio de los litigantes por divorcio y, como medidas derivadas dispuso la custodia paterna sobre los hijos comunes, con patria potestad compartida, un régimen de visitas para la progenitora de fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, la mitad de las vacaciones escolares de navidad, fallas y semana santa y el 66% de las vacaciones de verano, disponiendo que la progenitora recogería a los hijos en el colegio el viernes y el progenitor los recogería en la estación de DIRECCION001 - DIRECCION002 el domingo y dispuso una pensión de 100 euros mensuales por cada hijo a cargo de la progenitora. En la sentencia se dispuso el régimen de custodia paterna, tomando en consideración el informe pericial, y se estimó que ambos progenitores eran aptos para desempeñar las funciones parentales, pero los menores estaban adaptados a vivir en DIRECCION003 , donde vivía el progenitor y deseaban continuar viviendo allí, mientras que la progenitora se había trasladado a DIRECCION001 , lo que hacía inviable la custodia compartida, y estimó que no existía riesgo para los menores derivados de los episodios de violencia de género (procedimiento abreviado 592/16), que estaba pendiente de juicio, conforme a lo informado por la perito.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación de la progenitora, con la pretensión de que se fijen las medidas que había solicitado en la demanda y, subsidiariamente, que se reduzca la pensión de alimentos a 100 euros mensuales para los dos hijos, que se fije la contribución de la progenitora a los gastos extraordinarios en el 40% y que sea el progenitor el que entregue a los menores en las visitas y los devuelva, dada la diferencia de recursos económicos entre los progenitores.

En lo referente a la custodia, como se dice en la STS de 29 de abril de 2013 , 'lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven'.

En el presente caso, ambos progenitores son aptos para procurar a los hijos los cuidados necesarios y la perito señaló que hubiese resultado procedente la custodia compartida, pero la distancia entre las poblaciones de residencia de los progenitores ( DIRECCION003 y DIRECCION001 ) hacen ésta inviable.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que los menores residieron con su progenitora durante un periodo en su población de origen ( DIRECCION001 ), donde se trasladó al carecer en de familia y apoyos y no disponer de medios economicos ni trabajo en la población en que había residido el matrimonio ( DIRECCION003 ), pero los menores no se adaptaron a vivir allí, ni al entorno familiar materno ni al escolar o social, y tienen sus intereses centrados en la población donde continua residiendo el progenitor y donde vive la familia paterna ( DIRECCION003 ), y no desean de ninguna manera cambiar el lugar de residencia, mostrado una resistencia importante.

Como se dice en la STS de 15 de octubre de 2014 , 'Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia'.

En el presente caso, partiendo de que ambos progenitores son aptos para desempeñar las funciones parentales, según indicó la perito, y de que la madre, que no trabajó prácticamente durante el matrimonio, se dedicó en mayor medida al cuidado de los hijos, lo cierto que en la actualidad la resistencia que ofrecen los menores a cambiar su lugar de residencia, con manifiesto rechazo a irse a vivir con su madre, impide que pueda imponerse una custodia materna que no desean, puesto que no se adaptaron al cambio que suponía vivir en DIRECCION001 . Además, los menores se manifiestan mas vinculados al progenitor y este ofrece un modelo educativo mas conveniente (asertivo) frente al estilo sobreprotector punitivo de la progenitora, todo ello según el informe pericial.

En este punto ha de recalcarse que el régimen de custodia paterna lleva consigo la exigencia de que el progenitor colabore positivamente y efectúe los traslados de los menores para el régimen de visitas, dada la importancia que tiene que los menores mantengan el vínculo con ambos progenitores y se respete la figura del otro progenitor, contratamente del no custodio, de manera que la falta de colaboración o actitud obstruccionista por parte del progenitor podría llevar a determinar un cambio de custodia si perturbase la debida recuperación y consolidación de la relación de la madre con los hijos.

Estas consideraciones se hacen constar expresamente porque el progenitor ha tenido en el pasado actuaciones injustificadas y perjudiciales para los hijos, en cuanto impidió la relación entre la madre y los hijos, durante un tiempo considerable, al no haber entregado a los hijos tras las vacaciones de verano de 2016, con incumplimiento grave de lo dispuesto en el auto que dispuso las medidas y haciendo caso omiso a los requerimientos judiciales que le fueron hechos en virtud de auto de fecha 21 de octubre de 2016 para la entrega inmediata bajo apercibimiento de consecuencias penales, y providencia de 25 de octubre de 2016.

Además, en justificación de estos hechos, presentó varias denuncias contra la madre y otros miembros de la familia materna por malos tratos contra los niños, habiendo sido sobreseído el procedimiento por auto de 20 de septiembre de 2017 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de DIRECCION004 , al no haber resultado debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa (Diligencias Previas 505/20916) Por otra parte, en el informe pericial se hizo constar que los menores están muy implicados en el conflicto adulto y es claro que se han posicionado al lado del progenitor, y existen indicios de que éste ha podido intentar manipular a los menores, que tienen íntegro conocimiento del procedimiento y utilizaron ante la perito frases que no son propias de su edad, según se hizo constar en el informe.

También se valora que está en trámite un procedimiento penal contra el esposo al que se hizo referencia mas arriba (procedimiento abreviado 212/2017 que se sigue ante el Juzgado de lo Penal Nº 9 de Valencia, proveniente de Procedimiento Abreviado 592/2016 del Jugado de Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 ) habiéndose acordado la apertura del juicio oral contra el esposo por dos delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género y tres delitos leves de injurias contra la progenitora.

Por todo ello la Sala considera que debe confirmarse lo resuelto en la primera instancia respecto de mantener la custodia paterna, con un régimen de visitas ordinario para la progenitora dado que, como resultó del informe pericial, es el padre quien puede velar por el bienestar de los menores en todos los aspectos, debiendo protegerse el interés de los menores por encima de los de los progenitores.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria, ha de ser estimado parcialmente el recurso de apelación en el sentido propuesto por el Ministerio Fiscal que se adhirió parcialmente al recurso, asumiendo la Sala las consideraciones que se hicieron por el mismo, dado que la progenitora carece de ingresos y no percibe ninguna prestación, estando inscrita como demandante de empleo, teniendo una situación económica muy precaria y, ademas, tiene otros hijos a su cargo, mientras que el progenitor dispone de vivienda en propiedad (la que constituía el domicilio familiar sita en DIRECCION003 ), e ingresos muy holgados, unos 2.170 en mensuales netos en doce pagas. Por la misma razón ha de limitarse la contribución de la progenitora a los gastos extraordinarios, fijándola en la proporción solicitada (60% - 40%) y limitarla a los gastos necesarios.

Y por idéntica razón han de ponerse a cargo del progenitor la obligación recoger a los hijos del colegio y llevarlos al domicilio materno y recogerlos para que puedan desarrollarse las visitas de fines de semana y durante las vacaciones, pues el sistema que se dispuso en la sentencia, con una rígida interpretación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 19 de noviembre de 2014 , sin ponderar las circunstancias del caso y la necesidad de singularizas las medidas adoptables, como se indica en la propia sentencia del Tribunal Supremo, pasando por alto las diferentes situaciones económicas de los progenitores y que la progenitora carece de vehículo, solución que dio el Juzgado que llevaría a imposibilitar prácticamente las visitas, dada la falta de recursos de la progenitora, privando a los menores de la relación con la madre. En el mismo sentido, se recomendó por la perito en su informe que las entregas y recogidas en el régimen de visitas se realizasen por el progenitor, que dispone de medio de transporte para poder efectuarlas, para que los menores retomen su estabilidad anterior y la madre pueda estar con los hijos, a pesar de no tener la misma disponibilidad económica.

En tanto no se deje sin efecto la orden de alejamiento, las recogidas y entregas de los menores se realizaran por el progenitor en las dependencias de la Policía Local de DIRECCION001 , según lo que los interesados pactaron en fecha 25 de septiembre de 2017 (folio 508).



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dado que el recurso es estimado, atendido lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Angustia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 de fecha 1 de septiembre de 2017, dictada en procedimiento de divorcio nº 316/2016, y disponer: Primero.- La cuantía de la pensión de alimentos a cargo de la progenitora se fija en la cantidad de 60 € mensuales por hijo y la contribución de la la misma a los gastos extraordinarios de los hijos será del 40%, limitándose la contribución materna a los que sean necesarios, asumiendo el progenitor el resto del coste de los necesarios y la totalidad del coste de los meramente convenientes.

Segundo.- Para las visitas de fines de semana, el progenitor recogerá a los menores del centro escolar el viernes a la salida del mismo y a continuación los llevará y entregará en el domicilio materno y, del mismo modo y en el mismo lugar, los recogerá en el domicilio materno el domingo a las 19 horas y lo mismo será de aplicación en las entregas y recogidas para las estancias de los menores con la progenitora, siendo a cargo del progenitor el coste íntegro de dichos desplazamientos. Mientras siga vigente la orden de alejamiento del progenitor respecto a la progenitora, la entrega y recogida de los menores por el progenitor se hará en las dependencias de la Policía Local de DIRECCION001 .

Tercero.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida, en tanto no se opongan a lo aquí dispuesto.

Cuarto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.