Sentencia Civil Nº 785/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 680/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00785/2019

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 03

N.I.G.06015 37 1 2018 0200157

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000680 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLERENA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000482 /2014

Recurrente: Romulo

Procurador: JOSEFA MENDEZ NOGALES

Abogado: SALUSTIANO MIGUEL ALVAREZ BUIZA

Recurrido: Salvador

Procurador: ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ

Abogado: MARIA CARMEN GALLEGO VAZQUEZ

S E N T E N C I A Nº785/2019

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDRO SÁNCHEZ UGENA

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

D.JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ

En Badajoz, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz, ha visto en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario Nº482/2014, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Llerena nº1, a los que ha correspondido Rollo de Apelación Nº680/2018, seguido entre partes, de una como apelante, D. Romulo,representado por el/la Procurador/a Sr/a Dª JOSEFA MÉNDEZ NOGALES, y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. D. SALUSTIANO ÁLVAREZ BUIZA, y de otra, como apelado, D. Salvador,representado por el/la Procurador/a Sr/a. D. ENRIQUE MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Dª MARÍA DEL CARMEN GALLEGO VÁZQUEZ, y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Llerena, por el mismo se dictó sentencia con fecha 02-06-2017, cuya parte dispositiva dice:

'ESTIMO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Gutiérrez en nombre y representación de D. Salvador contra D. Romulo y en consecuencia CONDENO a este a:

1.- Restituir al actor, los treinta metros cuadrados con dos centímetros usurpados, situados en la parte norte de la finca del actor ( NUM000), para lo cual habrá de derribar su valla y colocarla a una distancia correcta respecto de la linde, así como a derribar el muro de carga de la construcción existente en su propiedad, situado en la linde de separación de ambas parcelas.

2.- Arrancar los árboles y plantas sembrados a una distancia inadecuada, con la obligación de respetar en lo sucesivo las distancias legalmente establecidas para la siembra de árboles y arbustos.

3.- Al abono de las costas causadas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Romulo, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.-El Apelante, - D. Romulo - recurre la Sentencia de instancia argumentando, en primer lugar, la necesidad de revocarla por no haberse apreciada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pues la demanda no se dirigió también contra Dª. Paloma, sino sólo contra su esposo, el hoy recurrente.

SEGUNDO.-Este primer motivo del recurso se rechaza pro cuanto, como el mismo apelante reconoce, la excepción litisconsorcial no fue esgrimida en ningún momento durante la sustanciación del procedimiento en la primera instancia (no se planteó en el escrito de contestación en la demanda, ni se aludió, para nada, a ella durante la Audiencia Previa celebrada el día 24-05-2016); por tanto, se trata de una alegación que se formula 'ex novo', lo que es razón suficiente para su desestimación sin necesidad de su examen pormenorizado, porque, no es posible esgrimirla habida cuenta la sociedad de gananciales que rige económicamente el matrimonio del Sr. Romulo ( Art. 1385 segundo párrafo del Código Civil).

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso, éste ya afectante al fondo o aspecto sustantivo de la cuestión litigiosa, el apelante alega errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, pues dice que el actor no había especificado ni determinado cuál es la ubicación física de los 30,02 m2 que se reivindican. No se dice cuál es el terreno supuestamente usurpado por el demandado.

Añade, además, que el actor compró su finca como cuerpo cierto, sin cercar y sin que existiera ningún mojón que marcase las lindes, por lo que no puede saberse si realmente le falta superficie a su finca y dónde existiría esa falta, máxime cuando, según otras mediciones, la finca del autor tendría más superficie de la escriturada.

CUARTO.-Este segundo motivo del recurso prospera, por cuanto, no se aprecia por esta Sala, la concurrencia del tercero de los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo para el éxito de la acción reivindicatoria, del Art. 348 del Código Civil; esto es, la detentación injusta, por parte del hoy demandado, de la porción del terreno que se reivindica por el demandante.

Y es que, en efecto, hemos de partir del hecho de que ya en el propio título dominical del actor - escritura de compraventa de 26 de febrero de 1993 - se dice que el Sr. Salvador, adquiere a su padre, D. Joaquín, una finca rústica, de secano, al sitio del Mingarro, de cabida 96 áreas y 25 centiáreas, como cuerpo cierto, o sea sin consideración a su cabida o número, sino por un precio alzado; todo lo cual significa que el hoy actor adquirió un cuerpo cierto, identificada por sus linderos, pero no una determinada cantidad de metros cuadrados o hectáreas.

Pero, además, es que resulta que tampoco aparece con claridad meridiana que el inmueble adquirido realmente tuviera aquella superficie exacta de 9.625 m2, toda vez que una superficie diferente figura en la certificación catastral (10.074 m2) e incluso otra superficie diferente es la que prueba el propio perito Sr. Leoncio, - en Informe elaborado a instancias del mismo demandante -, quien habla de que en el Sig-Pac del Ministerio de Agricultura aparecen para la parcela NUM001, del Polígono NUM002, sitio de Mingarro o Cerro de la Horca, de 10.116 m2, por lo que recomienda al actor iniciar un expediente registral de exceso de cabida para confirmar y aclarar la superficie.

A mayor abundamiento, es que todos los peritos que han informado en los autos dicen que, en la linde norte de la parcela del actor, que colinda con la parcela del demandado, existe, en una longitud de 52 metros lineales un doble vallado, que discurre en paralelo en esa longitud entre las parcelas NUM003 y NUM001 (del demandado y del demandante, respectivamente), de las cuales, una, - valla sencilla, de postes metálicos colocados mediante algún tipo de hinca en el terreno - discurre por la propiedad del actor, y paralela a ese vallado, a una distancia de 0,40 metros, un vallado, de valla metálica anudada sobre bloques de hormigón blanco por el demandado.

En conclusión, pues esos 30,02 m2 supuestamente usurpados por el demandado no constituyen una ocupación ilícita o invasión no legal del predio ajeno, por lo que no cabe hablar de detentación injusta.

El primero de tales vallados, sobre hincas en el terreno y malla ovejera se colocó por el actor, sobre terreno propio, después de que el demandado hubiera levantado el suyo (sobre bloques de hormigón) sobre la linde originaria existente entre las parcelas NUM003 y NUM001, lo que significa que el actor conoció y consintió que el demandado levantara el vallado en aquella forma, pues nunca le advirtió de que estuviera adelantando tal vallado sobre la situación del originario e invadiendó su propiedad, hasta el punto de que cuando el actor levanto su propio vallado, se retranqueó a 0,40 metros respecto del levantado por el demandado, dejando entre esas dos vallas una superficie de terreno, de 20,8 m2, que en realidad es suya, pero que, por la colocación de esas dos vallas paralelas parece terreno de nadie; en cualquier caso, el demandado no ha invadido ni ese terreno, ni ningún otro, al levantar su vallado, sino que éste está colocado donde lo estaba el vallado o linde originaria, como así lo ha reconocido el anterior propietario de la parcela NUM003, que se la transmitió el demandado, en agosto de 2005. (D. Justo). El propio perito del actor, Sr. Marino, dice que el terreno entre esos dos vallados es de la parcela del Sr. Joaquín, pero; nadie lo ha discutido, ni el demandado lo ha ocupado.

Por último, también aparece acreditado en autos que, en la linde Este de la finca del actor, colindante con la parcela NUM004, el Ayuntamiento de Llerena, Camino Viejo de Villagarcía, el demandante colocó una valla que está retranqueada respecto de la de sus vecinos de las parcelas NUM003 y NUM005, también colindantes con ese camino; ese retranqueo, en relación a la parcela NUM003, es de 1,40 metros; lo que significa que el actor ha dejado de ocupar una superficie de 47,5 m2. Retranqueo que no hicieron los aludidos vecinos y es ahí donde podría estar los metros de superficie que dice el actor que le faltan; pero, en cualquier caso, no están en la linde con el demandado.

En conclusión, pues, esos 30,02 m2, supuestamente usurpados por el hoy demandado/apelante no constituyen una ocupación ilícita o invasión antijurídica del predio ajeno, por lo que no cabe hablar de detención injusta.

QUINTO.-La estimación del recurso conlleva la revocación de la Sentencia de instancia y la consiguiente absolución del demandado, con imposición de costas de la primera instancia al actor ( Art. 394.1 L.E.C.) y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta apelación ( Art. 398.2 L.E.C.)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de D. Romulo contra la Sentencia nº76/2017, de 2 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº1 de Llerena, en el Procedimiento Ordinario Nº482/2014, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y en consecuencia, con desestimación de la demanda rectora de la listis, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa dicho demandado de las pretensiones contra él deducidas por D. Salvador, quien se imponen las costas de la primera instancia, sin haber lugar a hacer pronunciamientos sobre las costas de la apelación.

Désele a la cantidad constituida para recurrir el destino legalmente previsto.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.