Sentencia CIVIL Nº 785/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 356/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 356/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 48/17

PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES

S E N T E N C I A nº 785

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 11 de noviembre de 2019.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 356/2019, en los autos de juicio ordinario nº 48/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Lluch Consulting, S.L., representada por la Procuradora Dña . Victoria Espadas Ledesma y defendida por el Letrado D. Juan Antonio Vera García; contra Cajasur Banco, S.A., representado por la Procuradora Dña . Isabel Serrano Peñuela y defendido por el Letrado D. Miguel Portero Luque.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 18 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimando la demanda presentada por LLUCH CONSULTING SL, representados por la Procuradora Da. Victoria Espadas Ledesma, frente a la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CORDOBA S.A., hoy CAJASUR BANCO SA: 1.- Se declara la nulidad de la estipulación de la clausula limitativa de interés, clausula suelo del 3% nominal anual, recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de noviembre de 2006, otorgada entre la entidad de crédito Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba y la promotora BAREO INVESTMENTS S.L., numero 2, 539 de orden de protocolo , en la que la actora se subrogó y que se le vienen aplicando a la actora 2.- Se condena a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba a restituir a la actora las cantidades cobradas en exceso por la aplicación de la citada clausula. 3.- Con expresa condena en costas de la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de abril de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda interpuesta por la entidad demandante contra la entidad CAJASUR BANCO S.A. (antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba), declarando la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de Noviembre de 2006 otorgada entre la entidad prestamista y la promotora BAREO INVESTMENTS S.L., con restitución de las cantidades cobradas de más por aplicación de la cláusula declarada nula, y costas.

Frente a dicha resolución la parte demandada, CAJASUR BANCO S.A. (antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba), interpone recurso de apelación que basa en: a) infracción del artículo 217 de la LEC por inversión de la carga de la prueba, e incongruencia de la sentencia; b) existencia de negociación individual, subrogación informada a perdona con conocimientos cualificados y vinculación personal de la actora con la promotora.

La parte actora-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-No es un hecho discutido en esta alzada que la parte demandante carece de la condición de consumidor.

Dice la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013):

'La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'...

Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . (...)

3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Como dice la sentencia nº 30/2017 del TS al analizar la buena fe como parámetro de interpretación contractual:

1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

....

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Y en el caso ahora analizado, la entidad demandante suscribió un contrato de compraventa con subrogación hipotecaria en fecha de 28 de Junio de 2010, con la entidad promotora BAREO INVESTMENTS S.L., en la que se alude a la escritura de préstamo hipotecario concedida al promotor por la entidad demandada con fecha de 15 de Noviembre de 2006, sin que en dicha escritura de subrogación hipotecaria se haga mención alguna a la existencia en la escritura inicial de cláusula limitativa a la variación del tipo de interés.

Lo cierto es, y no constituye hecho discutido, que a la parte actora se le ha venido aplicando una cláusula suelo del 3 % que, presumiblemente (no ha sido negado por la entidad demandada-apelante) se incluyó en la escritura de préstamo promotor en la que se subrogó la entidad actora, planteando en su motivo la apelante que se ha quebrado elprincipio de la carga de la prueba, pues entiende que le incumbía a la parte actora la carga de haber aportado la escritura inicial en la que se subrogó, a fin de acreditar la existencia o inexistencia de cláusula suelo en dicha escritura.

Desde el momento en que por parte de la entidad apelante no se discute que se haya venido aplicando una cláusula suelo del 3%, la cuestión debatida se centra en determinar a cual de las dos partes en conflicto le incumbía la prueba de la aportación de la escritura inicial, a los efectos de acreditar la existencia o no del requisito del control de incorporación de la cláusula y buena fe, siendo así que, tratándose de una escritura en la que no intervino la parte actora y sí, por el contrario, la parte demandada, debe atribuirse a ésta, en virtud del principio de la facilidad probatoria ( artículo 217 de la LEC), la carga de haberla aportado, sin que ello suponga, como pretende la parte apelante, invertir la carga de la prueba.

La parte actora ha alegado la falta de incorporación de la cláusula suelo a la escritura de compraventa con subrogación, y, en efecto, puede comprobarse como no existe referencia alguna en dicha escritura a la existencia de una cláusula suelo. Y no basta con decir que la parte compradora se subroga en todas las condiciones estipuladas en la escritura inicial (como así se dice en la escritura de compraventa con subrogación) para entender cumplido el primer control, pues al no haberse aportado la escritura inicial se desconocen tales estipulaciones, ignorándose, pues no existe prueba alguna en tal sentido, si a la entidad compradora se le facilitó copia de la escritura inicial.

En definitiva, nos encontramos con una cláusula suelo que no cumple con el control de incorporación, pues se ha venido aplicando sin que su existencia constara en la escritura de compraventa con subrogación, sin que la parte demandada haya acreditado haberle entregado a la entidad compradora el préstamo inicial, de modo que tampoco se conoce si, en efecto, tal cláusula existía (cosa que es negada por la actora) en el préstamo inicial y las condiciones en que estaba configurada.

Pero como quiera que la cláusula suelo se le ha venido aplicando en un porcentaje del 3% (lo que no ha sido negado por la entidad demandada) debe suponerse que tal cláusula suelo aparecía recogida en la escritura promotor, por lo que debe mantenerse la nulidad de la citada cláusula suelo respecto de la escritura de compraventa con subrogación suscrita por la parte actora, por falta de incorporación.

Debemos entender que se vulneran en el caso de autos los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por falta de incorporación de la cláusula suelo, al haberse introducido de manera sorprendente la cláusula suelo, modificando subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado.

TERCERO.-No existe prueba alguna de que el actor, por su especial cualificación profesional, hubiera debido tener conocimiento de las condiciones del préstamo en el que se subrogaba, pues, por mucha cualificación profesional que se le suponga no puede intuir lo que no se ha incorporado a una escritura.

Por tanto, ni la cláusula suelo está incorporada en la escritura de compraventa con subrogación, ni conocemos los términos en los que hubiera podido estar incorporada en la escritura inicial, por lo que no es posible realizar el control de incorporación.

CUARTO.-En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJASUR BANCO S.A. (antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba), contra la sentencia dictada con fecha de 18 de Enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Granada en los autos de juicio ordinario 48/17, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.