Sentencia CIVIL Nº 785/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 358/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00785/2020

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927 620405 Fax:

Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: AMD

N.I.G.10037 41 1 2015 0006241

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000036 /2019

Recurrente: Adoracion

Procurador: JOSE ENRIQUE DE FRANCISCO SIMON

Abogado: PATRICIA MORA MAESTU

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Diego

Procurador: , ANA MARIA COLLADO DIAZ

Abogado: , JUAN LUIS JIMENEZ HERRERA

S E N T E N C I A NÚM. 785/20

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =

____________________________________ ___________

Rollo de Apelación núm. 358/20 =

Autos núm. 36/19 (Modificación Medidas Sup. Contenc.) =

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso núm. 36/19 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, siendo parte apelante la demandante, DOÑA Adoracion, representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón, viniendo defendida por el Letrado Sra. Mora Maestu; y siendo parte apelada el demandado, DON Diego,representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Collado Díaz, viniendo defendido por el Letrado Sr. Jiménez Herrera; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, en los Autos núm. 36/19, con fecha 16 de enero de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO la demanda de modificación de las medidas instada por Dª. Adoracion con Procurador Sr. Enrique de Francisco Simón con letrado Sra. Patricia Mora Maestu y de otra como demandado D. Diego con procurador Sra. Ana Mª. Collado Díaz con letrado Sr. Juan Luis Jiméneez Herrera y Sra. Leticia Carrero Lucas sobre juicio de modificación de medidas con intervención del Ministerio Fiscal y con el mantenimiento de las medidas acordadas en la resolución precedente.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La representación procesal del demandado y el Ministerio Fiscal presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación formulado por la demandante. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el día veintitrés de septiembre de dos mil veinte, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 16 de Enero de 2.020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 36/2.019, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: ' DESESTIMO la demanda de modificación de las medidas instada por Dª. Adoracion con Procurador Sr. Enrique de Francisco Simón con letrado Sra. Patricia Mora Maestu y de otra como demandado D. Diego con procurador Sra. Ana Mª. Collado Díaz con letrado Sr. Juan Luis Jiménez Herrera y Sra. Leticia Carrero Lucas sobre juicio de modificación de medidas con intervención del Ministerio Fiscal y con el mantenimiento de las medidas acordadas en la resolución precedente.

Sin condena en costas', se alza la parte apelante -demandante, Dª. Adoracion- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, con fundamento en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción de normas y garantías procesales o vulneración de las normas sobre la prueba, con vulneración de los artículos 24 de la Constitución Española, 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 92.6, 91 in fine y 103.1 del Código Civil, y 2 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del menor, en relación con el artículo 39 de la Constitución Española, dada la inadmisión de la prueba propuesta por la parte actora apelante de exploración de las hijas menores y desestimación del Recurso de Reposición formulado en el acto de la vista; y, en segundo lugar, error en la valoración de las pruebas. En sentido inverso, tanto el Ministerio Fiscal, como la parte apelada -demandado, D. Diego-, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la infracción de normas y garantías procesales ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o vulneración de las normas sobre la prueba, con vulneración de los artículos 24 de la Constitución Española, 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 92.6, 91 in fine y 103.1 del Código Civil, y 2 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del menor, en relación con el artículo 39 de la Constitución Española, debido a la inadmisión de la prueba propuesta por la parte actora apelante de exploración de las hijas menores habidas en el matrimonio y desestimación del Recurso de Reposición formulado en el acto de la vista, siendo de destacar que, por Escrito de fecha 3 de Diciembre de 2.019, la parte actora interpuso Recurso de Reposición frente a la Providencia de fecha 28 de Noviembre de 2.019 que rechazaba la exploración de las hijas menores, Recurso de Reposición que fue desestimado por Auto de fecha 8 de Enero de 2.020. El motivo acusa, en definitiva, la infracción de los artículos 91.1 y 6 del Código Civil, 770.4ª y 775.5 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, destacando el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989 y el artículo 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de Diciembre de 2.000 (Niza), Ley Orgánica 8/2.015, de 22 de Julio, al no haberse accedido a la exploración de la menor, Yolanda, aun contando con más de doce años de edad (en concreto con 14 años de edad); postulando la parte actora apelante, en este sentido -en términos resumidos y, aun cuando no se diga de manera explícita-, como efecto inherente a la infracción de normas y garantías procesales denunciada, la declaración de Nulidad de las actuaciones, con retroacción de las mismas al momento procesal oportuno a fin de que se proceda a la práctica de la exploración de la hija menor de edad, Yolanda, y, una vez verificada, se prosigan las actuaciones por el cauce procesal oportuno hasta el dictado de nueva Sentencia; motivo que -ya puede adelantarse- habrá de ser -ciertamente- estimado y acogido. Por otro lado, debe estimarse correcta la decisión de prescindir de la audiencia de la hija menor, María Teresa, al contar con 8 años de edad.

En virtud del planteamiento inicial esbozado en el párrafo anterior y, atendiendo al contenido intrínseco del primero de los motivos del Recurso de Apelación, conviene indicar -como premisa inicial y, como declaración de principio- que la parte actora ha ejercitado en la Demanda una pretensión cuyo objeto es la modificación de las Medidas Definitivas adoptadas en la Sentencia 243/2.016, dictada por el mismo Juzgado de Primera instancia en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 725/2.015, modificada por la Sentencia 4 de Junio de 2.018 (dictada en los autos de Modificación de Medidas Definitivas 1.163/2.017), confirmada por la Sentencia dictada por este Tribunal 396/2.018, de 24 de Septiembre. En concreto, se pretende la modificación de la Medida relativa a la guarda y custodia sobre las hijas menores habidas en el matrimonio, Yolanda y María Teresa, de guarda y custodia compartida, a mono parental a favor de la madre y consiguiente modificación de la pensión de alimentos establecida; pretendiendo la madre, en virtud de la acción ejercitada en el presente Juicio, que la guarda y custodia sobre las hijas menores se le atribuya a la misma al haberse alterado sustancialmente las circunstancias que entonces se tuvieron en cuenta para que se otorgara de forma compartida por cambio de residencia de Cáceres a DIRECCION000. Interesa destacar que uno de los factores que alega la parte demandante (hoy apelante) para solicitar el cambio de la guarda y custodia es la voluntad de la menor, Yolanda, habiéndose aportado con el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación una carta de la hija en tal sentido.

Interesa destacar, asimismo, que la parte demandante, desde el primer momento, ha solicitado del Tribunal la audiencia o exploración de las hijas menores (y más en concreto de la mayor de las menores, Yolanda, de 14 años de edad), habiendo siendo rechazada tal petición en todos los casos.

TERCERO.-Sobre la audiencia del menor en este tipo de Procesos, debe distinguirse entre hijos menores de doce años y mayores de esta edad, de tal modo que, en este último caso, la audiencia del menor por el Tribunal, en relación con la adopción de Medidas que puedan afectarle, es preceptiva y, por tanto, obligatoria para el Organo Jurisdiccional aun cuando no hubiera sido solicitada por las partes. Y, en el presente supuesto, la audiencia de la menor era preceptiva y así debió acordarla el Juzgado de instancia antes de dictar Sentencia Definitiva, en la medida en que, con anterioridad al acto del Juicio, la hija menor, Yolanda, ya había alcanzado la edad de doce años (cuenta con 14 años de edad), por cuanto que la Medida cuya modificación se pretende le afectaba sobremanera (y estaba de acuerdo con la modificación interesada) y, en consecuencia, tenía que ser oída al efecto por el Tribunal antes de dictar la Sentencia Definitiva, con independencia de que hubiera sido oída en el Proceso de Medidas Provisionales y/o por la Psicóloga que emitió el Informe Forense Psicológico Civil de fecha 8 de Noviembre de 2.019; es decir, posterior al Auto de Medidas Provisionales (28 de Julio de 2.019).

Como decimos, cuando el menor cuenta con doce años de edad (más en este caso, que la menor cuenta con 14 años de edad), la audiencia del mismo por el Tribunal es preceptiva, y no puede obviarse ni aun cuando se motivara tal decisión, sobre todo cuando la justificación que se ofrece no es asumible. En el presente caso, el Juzgado de instancia, en este Proceso, ha venido a justificar su decisión de rechazar la audiencia o exploración de la menor en los autos principales de Modificación de Medidas, en que la hija menor ya había sido explorada en sede de Medidas Provisionales, y oída por la Psicóloga del Instituto de Medicina Legal que emitió el Informe Forense (así se viene a indicar en el Auto resolutorio del Recurso de Reposición de fecha 8 de Enero de 2.020); justificación que no sólo es insuficiente, sino impropia para prescindir de la audiencia de la menor, ya que es una actuación preceptiva y distinta (o con efectos diferentes) a las consideraciones de los Informes Psicosociales, e incluso a las declaraciones que, ante los psicólogos y trabajadores sociales adscritos a los Institutos de Medicina Legal, pudieran manifestar los menores. La audiencia del menor por el Tribunal tiene por objeto conocer, con absoluta inmediatez, la actitud y la voluntad del menor, quien, además, goza del derecho de exponer ante el Tribunal (que es el Organo decisor) todas aquellas consideraciones que - entienda- pueden afectar a su interés; audiencia que -se reitera- es preceptiva -y obligatoria- cuando el menor es mayor de 12 años de edad.

CUARTO.-Y así, el artículo 92.6 del Código Civil establece: 'En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda'. El artículo 156, párrafo segundo, inciso inicial, del Código Civil dispone: 'En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre'. En la regla 4ª del artículo 770 de la ley de Enjuiciamiento Civil, se indica: '4.ª Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días. Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años. En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario'. Y, finalmente, en el apartado 5 del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se establece: '5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días'.

Como puede comprobarse sin dificultad, la audiencia de los menores por el Tribunal es preceptiva si son mayores de doce años y, en otro caso, la condición de tener 'suficiente juicio' se presume en los menores que han alcanzado la referida edad. Esta actuación (audiencia o exploración del menor por el Tribunal) es obligatoria, en la medida en que los preceptos indicados la establecen y regulan de manera imperativa.

QUINTO.-El posicionamiento que abrazan los razonamientos jurídicos expuestos y la decisión que se adopta en la presente Resolución encuentran su amparo en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, así como en la Doctrina del Tribunal Constitucional; siendo exponente de ello, a título meramente ejemplificativo, las siguientes Resoluciones: Así, en primer término, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la Sentencia número 413/2.014, de 20 Octubre (en sus Fundamentos de Derecho Tercero a Sexto -incluidos-) ha declarado -y es cita literal- lo siguiente: 'TERCERO.- Esta Sala no puede considerar un óbice para resolver el recurso, el hecho de que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues siendo conveniente, no se constituye en requisito imprescindible en el art. 92.6 y 9 del C. Civil. Con respecto a la falta de audiencia de los menores alegada por la madre, debemos hacer constar que ella no la solicitó en la instancia, siendo el padre el único que propuso la exploración, a la que en el acto del juicio renunció. Por la Sala, tras la deliberación, se dictó providencia a los efectos de oír a las partes sobre la ausencia de audiencia a los menores, al ser cuestión apreciable de oficio, de acuerdo con el art. 92.6 C. Civil y art. 9 de la Ley de Protección del Menor (RCL 1996, 145). Por la recurrida se alegó que no se entiende la posibilidad de adoptar un sistema de custodia compartida, sin oír a los menores. Por el Ministerio Fiscal se expuso la contradicción existente entre la Ley Orgánica de Protección del Menor, el Código Civil (LEG 1889, 27) , la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (arts. 770.1.4 ª y 777.5 ) y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (sentencia de 17 de enero de 2012 ). CUARTO.- El art. 92.6 del C. Civil regula la audiencia de los menores por el juez, cuando tengan suficiente juicio y el juez lo estime necesario. El art. 770.1.4ª de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) establece que 'se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años'. Sin embargo, el art. 777.5 LEC tiene una redacción similar a la del Código Civil (LEG 1889, 27), es decir, amplía las facultades del juez para oír o no al menor. El art. 9 de la Ley de Protección del Menor (RCL 1996, 145) establece: Artículo 9. Derecho a ser oído. '1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad. 2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente. 3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos'. Establece el Convenio sobre los Derechos del Niño: Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990). Artículo 12. '1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional'. Establece la Carta Europea de Derechos Fundamentales: Carta Europea de Derechos Fundamentales. Artículo 24. 'Derechos del menor. 1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez. 2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial'. QUINTO.- La aparente contradicción entre el Código Civil (LEG 1889, 27) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005. Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada. SEXTO.- En función de lo expuesto procede acordar la nulidad de oficio de la sentencia recurrida ( art. 238 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635)), retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se oiga a los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad'. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil, Sección 1ª) de fecha 7 de Marzo de 2.017.

En segundo lugar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 3ª), en el Caso Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias contra España ( Sentencia de 11 Octubre de 2.016), ha establecido -y es cita literal- lo siguiente: 'El Tribunal recuerda que no le corresponde conocer los errores de hecho o de derecho eventualmente cometidos por una jurisdicción interna, salvo si y en la medida en que puedan atentar contra los derechos y libertades protegidos por el Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) (ver, entre otras, García Ruiz contra España (TEDH 1999, 1) [GS], núm. 30544/1996, ap. 28, TEDH 1999-I, y Perez contra Francia (JUR 2004, 105173) [GS], núm. 47287/1999, ap. 82, TEDH 2004-I), por ejemplo si dichos errores pueden excepcionalmente considerarse una «falta de equidad», contraria al artículo 6 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572). Afirma que, en principio, corresponde a los tribunales nacionales valorar los elementos recogidos por ellos, incluida la manera en la que han sido probados los hechos pertinentes (Vidal contra Bélgica, 22 abril 1992 (TEDH 1992, 48), ap. 33, serie A núm. 235-B c). 35 Por otro lado, el Tribunal recuerda que el derecho a un proceso equitativo, garantizado por el artículo 6.1 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572), engloba, entre otros, el derecho de las partes en el proceso a presentar las alegaciones que estimen pertinentes en su asunto. Al no garantizar el Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) derechos teóricos o ilusorios sino derechos concretos y efectivos (Artico contra Italia, 13 mayo 1980 (TEDH 1980, 4), ap. 33, serie A núm.37), este derecho no puede considerarse efectivo salvo si las alegaciones son verdaderamente «oídas»; es decir, debidamente examinadas por el Tribunal ante el que se recurre. 36 El Tribunal, en cuanto a la audición de las menores por un Tribunal, estimó que sería ir muy lejos decir que los tribunales internos están siempre obligados a oír a un menor en la vista cuando está en juego el derecho de visitas de un progenitor que no ejerce la custodia. En efecto, esto depende de las circunstancias particulares de cada caso y teniendo debidamente en cuenta la edad y la madurez del menor en cuestión (Sahin contra Alemania (JUR 2003, 162884) [GS], núm.30943/1996, ap. 73, TEDH 2003-VIII). Sin embargo, afirma que en la legislación española (apartados 18 y 19 supra) en caso de procedimiento de divorcio contencioso y si se estima necesario, el Juez oirá a los hijos menores si son capaces de discernir y, en todo caso, a los mayores de 12 años. En cualquier caso, cuando el menor solicita ser oído, la negativa a escucharle deberá ser motivada. 37 El Tribunal señala que en este caso, la señora Iglesias Casarrubios reprocha al Juzgado de primera instancia y a la Audiencia Provincial haber considerado, erróneamente, que los informes anteriores al proceso de divorcio relativos a sus hijas menores y el informe presentado por el equipo psicosocial relativo a su hija mayor eran suficientes para que el Juez pudiera no escuchar personalmente a las menores, cuando la mayor tenía más de 12 años y su hermana 11, en el momento de la oposición a la demanda de divorcio ( apartado 18 supra, artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)), y que, además, en opinión de la demandante, no recibió contestación por ninguna de las instancias a esta cuestión. 38 En opinión del Gobierno, las partes fueron oídas en audiencia los días 5 de junio y 11 de septiembre de 2007 (apartado 9 supra ) y la señora Iglesias Casarrubios y sus hijas no denunciaron entonces no haber sido oídas por el Juez. Por otro lado, tanto la Sentencia en primera instancia como la Sentencia (JUR 2011, 18578) dictada en apelación tuvieron en cuenta la opinión de las menores. 39 Sin embargo, el Tribunal no comparte este argumento. Constata que la señora Iglesias Casarrubios, desde el inicio del proceso de divorcio, reclamó que las menores fueran oídas tanto en el marco de la oposición a la demanda de divorcio y los recursos que le siguieron como a través de las cartas enviadas al Juzgado de primera instancia tras su Providencia de 12 junio 2008, que les hizo temer un cambio susceptible de ser perjudicial en la atribución de la custodia de las menores. 40 Por otro lado, el Tribunal señala que el Juzgado de instancia se limitó a examinar la opinión que la hija mayor de la demandante expresó ante el equipo psicosocial y que se sirvió de los informes periciales anteriores, relativos al proceso de separación, para examinar la opinión de la hija menor de la demandante, sin oírle personalmente. 41 El Tribunal afirma que, durante el pronunciamiento de la sentencia de divorcio, el 17 de septiembre de 2007 (apartado 10 supra), la hija mayor de la demandante tenía 14 años y 10 meses y la menor 11 años y 6 meses. Así mismo, constata que, en el momento en el que fueron escritas las cartas que se adjuntaron al recurso de reposición (apartado 13 supra) ante el Juez de Primera instancia, las menores tenían cerca de 15 años y 12 años y 3 meses respectivamente. 42 Señala que la demanda de audición de las menores fue expresamente formulada ante el Juzgado de primera instancia desde la oposición presentada por la recurrente, el 28 de febrero de 2007 (apartado 9 supra) a la demanda de divorcio. No percibe ninguna razón que justifique que la opinión de la hija mayor de la demandante, una menor que entonces tenía más de 12 años, no fuera directamente recogida por el Juzgado de primera instancia en el marco del proceso de divorcio, tal como exigía la legislación interna (apartado 18 supra ) y tampoco percibe ninguna razón que justifique que el Juez de primera instancia no se pronunciara, en el marco del mismo proceso, de forma motivada sobre la demanda de la hija menor de la demandante a ser oída por él, como exige la legislación. La negativa a escuchar al menos a la mayor, así como la ausencia de motivación para rechazar las pretensiones de las menores de ser oídas directamente por el Juez que debía decidir sobre el régimen de visitas de su padre (apartado 13 supra ) conduce al Tribunal a concluir que la señor Iglesias Casarrubios fue indebidamente privada de su derecho a que sus hijas menores fueran oídas personalmente por el Juez, a pesar de las disposiciones legales aplicables, sin que las jurisdicciones superiores que examinaron los recursos que interpuso ofrecieran un remedio a dicha privación. 43 El Tribunal concluye igualmente que las jurisdicciones internas no garantizaron a la demandante su derecho a un proceso equitativo, en el sentido del artículo 6.1 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) y, por tanto, ha habido violación de dicha disposición'.

Finalmente, el Tribunal Constitucional (Sala Primera), en la Sentencia número 152/2.005, de 6 de Junio, ha significado -y es, asimismo, cita literal- lo siguiente: 'Nos encontramos en un caso que afecta a la esfera personal y familiar de un menor, que, con nueve años de edad, en el momento de resolverse el recurso de apelación, gozaba ya del juicio suficiente para ser explorado por la Audiencia Provincial, con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oído que el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de protección jurídica del menor, reconoce a los menores en cualquier procedimiento judicial en el que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (derecho reconocido, además, por el art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 [RCL 1990, 2712], ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990, expresamente citada en el art. 3 de la citada Ley Orgánica de protección jurídica del menor). La Sala de la Audiencia Provincial de Sevilla debió otorgar un trámite específico de audiencia al menor antes de resolver el recurso de apelación interpuesto, por lo que, por este motivo, debe apreciarse ya la vulneración del art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836), como hicimos en su momento en el caso que dio origen a la STC 221/2002, de 25 de noviembre (RTC 2002, 221), por las razones que se expresan en su fundamento jurídico 5'.

Este mismo criterio también ha sido adoptado por este Tribunal en la Resolución que cita la parte apelante en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, Sentencia de 15 de Enero de 2.019, dictada en el Recurso de Apelación seguido con el número 906/2.015.

SEXTO.-En este sentido, el número 3 del artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Consiguientemente, procede decretar la Nulidad de las Actuaciones practicadas en el presente Proceso, con retroacción de las mismas hasta el momento inmediatamente posterior al de la celebración de la Vista o Juicio, a fin de que se proceda por el Tribunal de primera instancia a la práctica de la audiencia de la menor, Yolanda; ordenándose, una vez celebrada, la continuación del Proceso por los trámites procedimentales legalmente establecidos hasta que, finalmente, se dicte nueva Sentencia Definitiva.

SEPTIMO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

La estimación del primero de los motivos del Recurso de Apelación excusa a este Tribunal de examinar, tanto el segundo de los motivos del indicado Recurso, como la petición de recibimiento del Procedimiento a prueba en esta Segunda Instancia, instada por la parte apelante en el Otrosí Digo del Escrito de Interposición del mismo.

OCTAVO.-Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Adoracioncontra la Sentencia 3/2.020, de dieciséis de Enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 36/2.019, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOSla indicada Resolución, que se deja sin efecto; y, en su lugar, debemos DECRETAR y DECRETAMOSla Nulidad de las Actuaciones practicadas en el presente Proceso, con retroacción de las mismas hasta el momento inmediatamente posterior al de la celebración de la Vista o Juicio, a fin de que se proceda por el Tribunal de primera instancia a la práctica de la audiencia de la menor, Yolanda; ordenándose, una vez celebrada, la continuación del Proceso por los trámites procedimentales legalmente establecidos hasta que, finalmente, se dicte nueva Sentencia Definitiva; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.