Sentencia CIVIL Nº 785/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 539/2021 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 539/ 2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 4274/2018

PONENTE SR. LOPEZ FUENTES

S E N T E N C I A Nº 785

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 9 de Diciembre de 2021 .

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 539/2021 , en los autos de Juicio Ordinario nº 4274/18 , del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Ezequiel y Antonia , representados por Javier Fraile Mena y defendidos por Nahikari Larrea Izaguierre; contra Bankia S.A., representado por Jose Cecilio Castillo González y defendido por Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de Marzo de 2021 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMANDOla demanda interpuesta por Dº Ezequiel y Dª Antonia, representados por el Procurador Dº Javier Fraile Mena, frente la mercantil BANKIA S.A. representada por el Procurador Dº José Cecilio Castillo González, DEBO:

A) ABSOLVER y absuelvoa la entidad BANKIA S.A. de las pretensiones

ejercitadas en su contra por la actora.

B) CONDENAR y condenoa la actora al pago de las costas causadas en instancia.'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de abril de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 20 de mayo de 2021 se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2021 , con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por los actores D. Ezequiel y Dª. Antonia contra BANKIA S.A., absolviendo a esta entidad de los pedimentos formulados contra ella, relativos a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 29 de Agosto de 2007, imponiéndoles las costas a la parte actora.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte actora, alegando: a) incongruencia extra petita al no haberse alegado por la entidad demandada la existencia de transacción; b) nulidad de la cláusula suelo y nulidad y ausencia de efectos de la renuncia a ejercitar acciones; c) nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario; d) improcedente condena en costas a la actora.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-En el caso de autos nos encontramos con una escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de Agosto de 2007 en la que se fija por las partes como tipo de interés ordinario, en una primera fracción temporal, el interés fijo del 5%, y en la segunda fracción un interés variable el IRPH, con un diferencial de 1,00 puntos, incluyéndose una cláusula suelo del 3,50 % y un techo del 14 %, en concreto en la cláusula tercera, del siguiente tenor:

'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,50 % nominal annual y un máximo del 14 % nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Con fecha de 13 de Junio de 2016 se firma un documento privado por el que las partes acuerdan modificar las condiciones financieras del préstamo hipotecario (documento denominado 'acuerdo transaccional de modificación de condiciones financieras del préstamo número NUM000'), en el que se expone lo siguiente:

A) Que recientemente ei Juzgado de lo Mercantil n° 11 de Madrid ¡ha dictado una sentencia con relación a las denominadas 'Cláusulas Suelo' de diferentes entidades de crédito, entre las que se encuentra BMN como sucesor de alguna de sus cajas de origen (CAJA DE AHORROS DE MURCIA y CAJA GENERAL DE AHORROS GRANADA), por la que se declara la nulidad de dicha 'Cláusula Suelo' solo respecto a los contratos de préstamo hipotecario que las referidas entidades hayan suscrito con consumidores cuando las mismas no sean transparentes, y se condena asimismo a las entidades de crédito a devolver a los consumidores, afectados las cantidades cobradas por exceso con motivo de ía aplicación de la referida cláusula, así como los intereses que legalmente correspondan, con fecha de efectos del día de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 09 de mayo de 2013 , esto es el día 12 de junio de 2013 ('Fecha de Retroactividad'), pero no las anteriores. Esta sentencia sin embargo no es firme y es susceptible de ser recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, con lo cual sus efectos y resolución definitiva pueden demorarse en el tiempo.

B) 'Que existen asimismo, con respecto a las denominadas 'Cláusulas Suelo', algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo (Sentencia de 9 de mayo de 2015 y Sentencia de 23 de diciembre de 2015 ) en los que dicho Alto Tribunal declara abusivas y por tanto nulas las 'Cláusulas suelo' aplicadas por otras entidades de crédito, y se condena a las entidades afectadas por la sentencia a devolver a sus clientes los intereses cobrados por exceso con motivo de la aplicación de la referida cláusula con la fecha de efectos de la publicación de la sentencia de 09 de mayo de 2013 , esto es el día 12 de junio de 2013 ('Fecha de Retroactividad'), pero no los anteriores. La aplicabilidad de esta Fecha de Retroactividad máxima fijada por el Tribunal Supremo frente a la Retroactividad Absoluta, tampoco es un tema pacífico y está siendo debatido por algunos tribunales de instancia que han elevado cuestiones pre-judiciales al Tribunal de Justicia dé la Unión Europea, sin que, hasta la fecha, este tribunal aún se haya pronunciado al respecto'.

C) ' BMN, con anterioridad al presente acto, ha informado a la parte PRESTATARIA del cálculo e importe cobrado por exceso con motivo de la aplicación de la 'Cláusula suelo' al Préstamo desde la Fecha de Retroactividad, en los términos previstos en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n° 11 de Madrid, todo ello en el bien entendido de que, como se ha explicado en el Expositivo III anterior, dicha sentencia aún no es firme y por tanto aún no resulta de aplicación'.

D) Que la parte PRESTATARIA es conocedora de los antecedentes judiciales referidos y de que, por tanto, las 'Cláusulas Suelo' de alguna de las Cajas de Origen de BMN, están siendo cuestionadas y analizadas ante y por los tribunales de justicia, así como del debate abierto respecto a la fecha de retroactividad fijada por el Tribunal Supremo, declarando asimismo que han sido informados, a su plena conformidad, por BMN del cálculo e importe referido en el Expositivo V anterior, sin perjuicio de todo lo cual le interesa que se lleve a cabo la supresión del Tipo Fijo Mínimo (Cláusula Suelo), y del Tipo Fijo Máximo (Cláusula Techo) con carácter inmediato sin esperar a la resolución judicial definitiva de los aspectos indicados.

Y en base a esa exposición previa, se acuerda lo siguiente:

A) Suprimir a partir de la fecha en que haya de practicarse la próxima liquidación de intereses del Préstamo, la cual tendrá lugar el próximo día 10/07/2016, y hasta su vencimiento, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula sueloy el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo,aplicables al Préstamo.

Modificar el tipo de interésa aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde 10/07/2016, inclusive, hasta la fecha de la próxima revisión de interés prevista para 10/092016, el cual será del 0,542 ciento anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 0,540 por ciento.

Y en el apartado QUINTO se recoge el siguiente acuerdo:

' Las partes comparecientes se dan por plenamente satisfechas con los acuerdos alcanzados en este documento, comprometiéndose a nada más reclamar ni pedir con motivo de la aplicación de las Cláusulas Suelo y Techo en el presente Préstamo, por concepto alguno, asumiendo todas las partes que la resolución que en el futuro dicten los tribunales nacionales o internacionales, no afectará a lo ahora acordado, que ha quedado transaccionado y resuelto de forma definitiva para todas las partes'.

Esta Sala ha dictado la sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2020 (Ponente Sr. Pinazo), en el que se ha analizado la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de fecha 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre, que, al tratarse de un supuesto similar al de autos, reproducimos a continuación, y en la que, atendiendo a la nueva doctrina emanada de dichas resoluciones, modificamos forzosamente nuestros pronunciamientos anteriores:

'Suspendido en su día el curso de las actuaciones, la cuestión debe resolverse, superando pronunciamientos anteriores de este Tribunal, partiendo del nuevo marco jurisprudencial, establecido por la STJUE de 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre , sin que estimada nula la renuncia pueda estimarse vulnerada la regla de actuación contra los propios actos, ni la de seguridad jurídica.

Se establece en tal acuerdo de marzo de 2016 que el prestatario '...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo)'.

Materializándose de este modo la renuncia, propuesta en la oferta de la entidad financiera sobre modificación del préstamo, del mismo día que el acuerdo.

Como en la STS 580/2020 de 5 de noviembre , la cláusula que permite estimar renunciada la acción, 'va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo', ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'. Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

Aunque a tenor de lo expuesto, la cláusula analizada carece de eficacia, tampoco, aunque se hubiese limitado a la limitación a la baja del tipo de interés, puede estimarse valida.

En cualquier caso, la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, entre una entidad profesional y un consumidor, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia, debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.

En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).

28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'

Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020 ), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en marzo 2016, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad, que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que al tiempo de la renuncia conocieran o fuesen advertidos, sobre la controversia jurídica entonces existente, pendiente de resolver por el Tribunal de Justicia, en torno al alcance de la restitución.

Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.

Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedara exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, y cumpla con los requisitos de transparencia material. Por tanto, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.

En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a la limitación temporal entonces establecida en nuestra jurisprudencia nacional. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.

En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.

Entrando en este examen, debemos establecer, que en este caso, los consumidores, al firmar la renuncia en marzo de 2016, no habían dispuesto de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.

Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces tal cuestión de resolución por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020 .

En consecuencia la cláusula insertada en marzo de 2016, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.

Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.

Por tanto en este caso, cuando los consumidores, al firmar la renuncia, no habían podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, la cláusula estipulada en 2016 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, alcanzando la nulidad a sus presupuestos, como los relativos a la confección de la cláusula suelo con negociación (sin especificar sus términos, no pudiendo concluir que excluyera su imposición y la consideración en su día como condición general de la contratación del límite del tipo de interés), o al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias y efectos, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.

Por último debemos señalar que no se modificó en 2016 las restantes condiciones del préstamo, manteniéndose el mismo tipo de interés variable e idéntico diferencial'".

En el caso de autos, el acuerdo es de fecha 13 de Junio de 2016, y, por tanto, anterior al dictado de la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016.

Ha de añadirse que en el citado acuerdo, por tanto, no se le informa al prestatario de su derecho al reintegro de la totalidad de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de la firma de la escritura, habida cuenta de que se trata de un acuerdo anterior a la citada sentencia del TJUE, por lo que no puede reputarse válida la renuncia al ejercicio de reclamaciones futuras en relación a la aplicación de la cláusula suelo, habida cuenta de que no contaba el prestatario, a la fecha de la firma del contrato privado, de una información completa sobre las consecuencias de su renuncia, aún cuando con la información suministrada por la entidad bancaria sabía del carácter no vinculante de la cláusula suelo y de su abusividad.

Tal y como se recoge en el citado acuerdo BMN solamente le informa al prestatario del importe cobrado de más en virtud de la cláusula suelo 'desde la fecha de retroactividad'.

Por consiguiente, aún cuando estamos en presencia de una renuncia a reclamaciones futuras limitada a la cláusula suelo, a la vista de las circunstancias concurrentes debemos tener por nula dicha renuncia, pues, como se dijo en la sentencia de esta Sala antes referida ' En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a la limitación temporal entonces establecida en nuestra jurisprudencia nacional. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'

Y es que, como se dijo en la indicada sentencia de esta Sala, en este caso, los consumidores, al firmar la renuncia en marzo de 2016, no habían dispuesto de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.

Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces tal cuestión de resolución por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020 .

En consecuencia la cláusula insertada en marzo de 2016, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva'.

TERCERO.-No siendo válida la renuncia debe acordarse la nulidad de la cláusula suelo inicial contenida en la escritura de 29 de Agosto de 2007.

Debemos partir de la condición de consumidores de los demandantes, personas físicas, no habiendo sido cuestionada tal condición en el caso de autos.

Nuevamente, matizando el elemento de la imposición, reiterando otra vez los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la estipulación cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que:'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando la entidad financiera no ha conseguido probar que, con anterioridad a la contratación, proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información.

En la STS de 24 de febrero de 2017, se establece la obligación de pagar los intereses del artículo 1303 CC, en caso de nulidad, por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor, prescindiendo de la existencia o no de mala fe.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación conlleva la estimación de la demanda y con ello la imposición a la parte actora de las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394.1 de la LEC).

La estimación del recurso de apelación conlleva que no haya de hacerse pronunciamientos en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre S.M El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de D. Ezequiel y Dª. Antonia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada con fecha de 2 de Marzo de 2021 en los autos de juicio ordinario número 4.274/18, y, previa revocación de dicha resolución, debíamos:

A) Estimar la demanda interpuesta por D. Ezequiel y Dª. Antonia contra BANKIA S.A, declarando la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de Agosto de 2007, que se concreta en la cláusula D, en cuanto que dice que'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,50 % nominal annual y un máximo del 14 % nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca', declarando, igualmente la nulidad del acuerdo privado de fecha 13 de Junio de 2016 en cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones y declaración de que nada tienen que reclamarse respecto a la cláusula suelo.

B) Condenar a BANKIA S.A., a eliminar dicha cláusula suelo, a restituir a los actores las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de la firma de la escritura hasta la fecha en que dejó de aplicarse la cláusula suelo (acuerdo de 13 de Junio de 2016), más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su cobro, y a que rehaga, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, recalculando para ello las cuotas satisfechas desde la fecha en que se firmó la escritura pública de autos hasta la última cuota abonada, aplicando las condiciones pactadas una vez eliminada la cláusula suelo.

C) Imponer a la parte demandada BANKIA S.A. las costas causadas en la primera instancia.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.