Sentencia Civil Nº 786/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 848/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000848/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 786-11

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a diez de noviembre de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000039/2011, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES , entre partes, de una como demandante/APELANTE, don Jaime representado por el Procurador doña Mª ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA y defendido por el Letrado doña MARIA IZASKUN MINGUEZ SANZ y de otra como demandado/APELANTE, doña Antonieta , representada por el Procurador don PEDRO FRAU GRANERO y defendido por el Letrado don LUIS SAEZ MARTINEZ. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 26-4-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Esperanza Vázquez García, en nombre y representación de Jaime , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN LEGAL POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Jaime y por Antonieta , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en particular con la adopción de las siguientes medidas:

Se encomienda la guarda y custodia de la hija menor Marisa a Antonieta , siendo compartida la patria potestad.

No ha lugar a atribuir a ninguna de las partes el uso y disfrute de la vivienda familiar .

En cuanto a las visitas a favor de Jaime éste podrá tener consigo a su hija, cuando la menor viaje a España, durante los fines de semana la mañana del sábado y del domingo desde las 10,00 hasta las 14,00 horas, debiendo comunicar la madre a aquel con la suficiente antelación la llegada de la menor.

Igualmente tendrá derecho a comunicar con la menor por vía telefónica o a través de Internet.

Antonieta y Jaime deberán contribuir cada uno de ellos en concepto de alimentos a favor de la hija menor con la cantidad de 150 euros mensuales pagaderos por anticipado dentro de los quince primeros días de cada mes natural, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que designen de mutuo acuerdo para que sea transferida dicha cantidad a la tía de la menor bajo cuya guardia de hecho se encuentra.

La mencionada cantidad se actualizará anualmente, a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de la menor, debiendo ser previamente consensuados.

Igualmente ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los billetes de avión de la menor cuando ésta viaje a España.

No ha lugar a fijar pensión por desequilibrio a favor de Antonieta .

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 7-11-11 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio de los litigantes y estableció las medidas correspondientes, entre ellas, encomendó la guarda y custodia de la hija menor común Marisa , nacida el día 2.12.1999, a Dª Antonieta , con patria potestad compartida y estableció un régimen de visitas para el progenitor cuando la menor viajase a España. Respecto a las medidas de tipo económico, y en atención a que la hija vive en Cuba con una tía suya, hermana de la madre, con acuerdo de los progenitores que se había plasmado en escritura pública de fecha 5.2.2010, dispuso que ambos litigantes debían contribuir en concepto a alimentos a favor de la hija menor con la cantidad de 150 € mensuales, pagaderos mediante su ingreso en la cuenta bancaria que designasen de mutuo acuerdo para que fuese transferida a la tía de la menor bajo cuya guarda de hecho se encontraba.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación de D. Jaime por disconformidad con la cantidad fijada en concepto de alimentos, alegando que solo percibe el subsidio por desempleo en cuantía de 426 € mensuales y que, por otra parte, el coste de la vida es inferior en Cuba por lo que las necesidades de la menor, que estaba previsto continuara viviendo en dicho país, podian cubrirse con una cantidad inferior a la solicitada, invocando lo dispuesto en el art. 146 CC , en cuanto establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades del alimentista".

En el presente caso, atendiendo a que el progenitor tiene los ingresos mencionados, a que la menor tiene su residencia en Cuba, donde ha de entenderse que la cobertura de las necesidades requiere recursos inferiores recursos y a la circunstancias de que los progenitores han de hacer frente a los gastos de desplazamiento de la menor a España, que son considerables, según impone la sentencia, se estima adecuada la cantidad de 75 € por cada progenitor, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación.

TERCERO.- La sentencia es recurrida por la representación de la Sra Antonieta , por disconformidad con resuelto respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar, pretendiendo que le sea atribuido a ella, dado que tiene la custodia de la hija menor e intención de que la hija viaje a España al menos dos veces al año, necesitando una vivienda en la que puedan alojarse ambas.

La sentencia rechazó la pretensión de atribución del uso de la vivienda que había formulado la Sra Antonieta , por considerar que la atribución del uso de la vivienda no podía ir anudado, sin mas, a la atribución de la guarda y custodia a la madre, dado que la menor no se hallaba en España y no había convivencia de ambas y este argumento es asumido por la Sala, puesto que el art. 96 del Código Civil establece respecto del uso de la vivienda familiar que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden y, en el presente caso, la hija menor no queda en compañía ni va a convivir con la progenitora sino con la guardadora de hecho, por lo que no concurre el supuesto legal habilitante para atribuir a la progenitora el uso de la vivienda, ni puede equipararse a la convivencia que madre e hija pasen juntas unos días al año durante las vacaciones de la menor, debiendo rechazarse el recurso de apelación.

CUARTO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Antonieta y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jaime contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Valencia en fecha 26 de abril de 2011 dictada en juicio de divorcio contencioso nº 39/11 , confirmando dicha resolución, salvo en lo relativo a la cuantía de la contribución de los litigantes para alimentos de la hija común que se establece en 75 € mensuales por cada progenitor en lugar de los 150 € mensuales establecidos en la sentencia, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 10-11-11, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C . previo depósito en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado , conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L.O. 1/2009, de 3 de Noviembre); salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.,doy fe