Sentencia Civil Nº 786/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 40/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 40/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MOLLET DEL VALLÈS

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 174/2011

S E N T E N C I A Nº 786/12

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veitisiete de noveimbre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 174/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Mollet del Vallès, a instancia de D. Eulalio , representado por la procuradora Dª. ESTHER RIBOTE CANTOS y dirigido por el letrado D. DAVID TURA BARRÀS, contra Dª. Otilia , representada por el procurador D. ALBERT MAGNE CATALA SOTO y dirigida por la letrada Dª. BEGOÑA DE URBIOLA ALIS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de octubre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda planteada por la Representación Procesal de DON Eulalio , manteniendo la atribución del uso de la vivienda sita en La Llagosta, AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , a favor de DOÑA Otilia . No se efectúa pronunciamiento especial sobre imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de primera instancia, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-Constituye el objeto de esta apelación la revisión de la sentencia de primera instancia que no ha tomado en consideración la pretensión del actor de que se modificase la medida que se adoptó en el anterior proceso de divorcio, de atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa demandada sin fijar un término extintivo de tal derecho de uso.

La vivienda en cuestión, situada en Llagostera, es propiedad exclusiva del demandante, que la adquirió en el mes de marzo de 1981, antes del matrimonio con la demandada, e invirtió posteriormente en ella la herencia recibida de su padre, para liquidar por completo el crédito hipotecario que la gravaba.

Con el ejercicio de la acción de modificación al amparo de la realidad normativa que resulta de la entrada en vigor del Libro II del Código Civil de Catalunya, e invocando alteración la sustancial de circunstancias del artículo 775 LEC , el demandante solicita el establecimiento de un plazo que limite el derecho de uso por cuanto su situación laboral ha cambiado al haber cesado en la empresa y haber visto disminuidos sus ingresos, contando entonces ya con 63 años y estando en la actualidad próximo a la jubilación, viéndose en una situación de gran dificultad económica al tener que atender el pago del alquiler de la vivienda que ocupa y haber agotado todas sus reservas económicas. En contraste a la situación en la que se encuentra, alega que la demandada cuenta con una vivienda de su exclusiva propiedad que tiene alquilada a una tercera persona.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda al considerar que no se ha producido tal alteración sustancial, por cuanto el cese en la empresa ha sido voluntario y ha mediado la percepción de una indemnización, y al entender que la prestación por desempleo no difiere en mucho del sueldo que anteriormente cobraba en activo.

Con su recurso el actor insiste en los mismos argumentos de la demanda y expresa que la propia sentencia de divorcio preveía la posibilidad de solicitar la modificación si cambiaban las circunstancias e insiste en el hecho de que la demandada dispone de su propia vivienda.

La representación de la esposa demandada se opone al recurso y pone de manifiesto que la vivienda propiedad de su representada no puede ser habitada por la misma por no reunir las condiciones indispensables habida cuenta de la edad con la que cuenta y de sus limitaciones físicas (precisa de la asistencia continua de una tercera persona), y alega que el actor goza de una mejor posición, pues incluso está conviviendo con otra mujer y el hijo de ésta que están obligados a contribuir al levantamiento de los gastos de la casa, por lo que la carga del alquiler es compartida y la situación del demandante es, incluso, mejor que al producirse la crisis matrimonial.

SEGUNDO.-En cuanto a los antecedentes y circunstancias relevantes para el enjuiciamiento se ha de tener en cuenta que al producirse la separación matrimonial de facto el hoy demandante abandonó la que había sido vivienda familiar y pasó a residir en un piso de alquiler por el que pagaba 600 €. Tal situación se mantuvo con la sentencia de divorcio de 14.5.2009 que fue confirmada en este extremo por la sentencia dictada en grado de apelación por esta misma sala el 19.2.2010 . Aun cuando en tales resoluciones se tuvo en cuenta que no existían hijos menores que convivieran con la madre, de conformidad con lo que establece el artículo 76.3.a) en relación con el 83.2.b) del Código de Familia , vigente en el momento de dicha resolución, se valoró que la esposa era el cónyuge más necesitado de protección, por lo que el uso se le otorgó con carácter temporal, aun cuando no se fijó plazo concreto a dicha temporalidad.

Ya en la sentencia de 2010 se planteó esta misma sala el problema de la determinación de la temporalidad en los casos en los que la misma viene determinada por una situación de necesidad, cuestión que había sido tratada por las Sentencias del TSJ de Catalunya de 22.9.2003 , 29.3.2004 y 4.10.2006 sentando la doctrina de que la norma general es la temporalidad, cuando pueda preverse y concretarse la misma mediante una ponderación racional de la duración de la necesidad que la justifica, de tal manera que solo cuando la previsión de que dicha situación de necesidad será invariable y permanente puede estar justificado no fijar por adelantado un plazo determinado y mantener la atribución del uso al excónyuge no titular con proyección similar al de un derecho vitalicio, como se desprende de la doctrina contenida en la Sentencia del TSJ de Catalunya de 25.6.2012 .

No obstante lo anterior, el hecho de que el actor haya cesado en su trabajo pasando a la situación de prejubilado con 63 años, es una circunstancia relevante que implica un cambio de circunstancias sustancial. Carece de trascendencia el hecho de que el despido fuera pactado en el caso de autos (con una liquidación por finiquito de 14.000 €), pues se trata de un obrero de la construcción de 63 años, que se incorporó al mundo del trabajo en 1963, por lo que ha permanecido trabajando más de 45 años y tiene pleno derecho a pasar al retiro. También es razonable que mire por su bienestar en los años venideros procurándose un mínimo de estabilidad y la recuperación de una vivienda que adquirió antes de su matrimonio con la demandada y terminó de pagar con la herencia de su padre, sin que disponga de bienes ni derechos de ninguna otra especie, salvo la jubilación que no alcanzará a los 1.000 € netos.

En consecuencia con lo anterior, el cambio sustancial de circunstancias sí que se ha producido, lo que permite volver a examinar el equilibrio de las prestaciones que fueron establecidas entre los cónyuges con motivo del divorcio e incluso plantear la sustitución del derecho de uso de la vivienda familiar, de conformidad con lo que establece el nº 3 de la Disposición Transitoria Tercera de la Llei 25/2010, de 29 de julio que aprobó el Libro II del CCCat .

En el examen de las circunstancias que concurren, a la vista de las pruebas practicadas, debe resaltarse la certificación emitida por el Registro de la Propiedad de Mollet del Vallés (folio 33 y sgs), de la que resulta que la demandada es propietaria en pleno dominio, por haberla adquirido en cuanto a una mitad para sí y la otra por herencia de su primer esposo, de una vivienda adosada a una tienda, de 62.80 metros cuadrados útiles en la finca denominada VECASA, que es habitable, puesto que la tiene cedida en arrendamiento a Dª Dolores , percibiendo una renta que en 2006 era de 300 € mensuales. También en lo que se refiere a la demandada consta que es titular de una pensión del sistema de Seguridad Social de cuantía 504 € mensuales, más los incrementos que se hayan producido desde que le fue concedida en el 1.7.2000.

El artículo 233-20.5 del CCCat establece la regla general de la temporalidad en los casos en los que no existan hijos menores dependientes del cónyuge al que se atribuye, con la previsión de que el plazo establecido podrá ser sometido a prórroga, lo que ha de interpretarse como voluntad del legislador de que sean excepcionales los casos en los que una persona que sea titular de un derecho de propiedad en exclusiva de la vivienda familiar cuyo uso se atribuye al otro cónyuge por causa de necesidad, pueda quedar expropiada de facto en casos en los que tal necesidad sea indefinida. Tal excepcionalidad ha de ser interpretada restrictivamente, por cuanto el principio de solidaridad interconyugal que inspira esta norma no puede extenderse más allá de lo razonable.

En el caso de autos ha quedado demostrado que la demandada, que cuenta con 73 años, está aquejada de un proceso artrósico generalizado, aun cuando no se ha aportado prueba de que esté calificada su discapacidad en un grado que precise de ayuda permanente de una tercera persona. La obligación de su segundo esposo de procurarle vivienda de forma vitalicia excede, a juicio de este tribunal, de las prestaciones y obligaciones que dimanan de la ruptura, máxime cuando de su primer matrimonio consolidó el pleno derecho de propiedad sobre una vivienda que tiene a su disposición, y cuenta también con hijos de su primera unión que también, en lo necesario, tienen el deber de ayudarle y socorrerle. Es probable que el deterioro físico y psíquico de la demandada que quedó evidenciado en el acto de la vista, requiera nuevas medidas asistenciales o, incluso, la instalación permanente de la misma en una residencia en la que esté debidamente atendida, puesto que dispone de pensión y de patrimonio para hacer frente a los gastos que de ello conllevaría, así como de la ayuda de sus propios hijos. No es razonable exigir al actor, por razón de haber estado casado con la demandada por un matrimonio disuelto ya hace más de tres años, que atienda de por vida las necesidades de quien fue su esposa y que le ceda, de facto, su único patrimonio, con menoscabo de sus propias necesidades. Así se desprende del régimen jurídico que dimana de las reglas del artículo 233-21 del CCCat .

Sentado lo anterior se ha de valorar el ofrecimiento del demandante a facilitar la inversión necesaria para la adecuación de la vivienda propiedad de la demandada para que su uso pueda ser adecuado a sus necesidades, lo que se incardina por analogía dentro de la sustitución que establece el artículo 233-20.6) del CCCat . En consecuencia procede valorar dicha aportación en una cifra máxima de 5.000 €, que el actor deberá ingresar en la cuenta que la demandada designe en el momento en el que le sea entregada vacua y expedita la posesión de la vivienda de su propiedad, tanto si dicha cifra se ha invertido en el acondicionamiento de la vivienda de la demandada como si se opta por la misma por otra solución a su necesidad de residir en un espacio apropiado a las condiciones físicas que padece.

Habida cuenta de que la vivienda propiedad de ella se encuentra en la actualidad arrendada, con prórrogas anuales, se considera que el plazo de un año es equitativo y suficiente para que la demandada entregue la vivienda a su propietario.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda pronunciamiento especial sobre las costas de la alzada, de conformidad con lo que establecen los artículos 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de DON Eulalio , contra la sentencia de fecha 31.10.2011, dictada en el proceso sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio nº 174/2011 del Juzgado de Primera instancia nº TRES de MOLLET DEL VALLÉS (proceso nº 174/2011), seguido contra la señora DOÑA Otilia , y en consecuencia con lo razonado REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA inicial de estas actuaciones: 1) Se somete el derecho de uso del domicilio familiar que fue otorgado a la demandada (sito en AVENIDA000 nº NUM000 , piso NUM001 - NUM002 La Llagosta) al término extintivo improrrogable de un año, fijando en la fecha del 30 de diciembre de 2013 el plazo máximo para la entrega de la vivienda al actor; 2) Se acurda imponer al actor la compensación de CINCO MIL EUROS (5.000 €), que deberá ingresar en la cuenta que la demandada designe en el plazo máximo de cinco días desde la entrega de la vivienda. Se confirma en lo demás la sentencia impugnada. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.