Sentencia Civil Nº 786/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 938/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008857

Recurso de Apelación 938/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Collado Villalba

Autos de Modificación Medidas 553/2012

Apelante: D. Bernabe

PROCURADORA: Dña. MARIA ROSALVA YANES PEREZ

Apelado: D. Serafina

PROCURADOR: D. LEONARDO RUIZ BENITO

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 7 8 6 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 553/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, Don Bernabe , representado por la Procuradora Doña María Rosalva Yanes Pérez.

De otra, como apelado, Don Serafina , representado por el Procurador Don Leonardo Ruiz Benito.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas instada por la Procuradora Margarita Irene Cabezas en nombre y representación de Bernabe contra Serafina , condenando a la parte actora al pago de las costas procesales derivadas de este proceso.

Notifíquese a las partes la presente resolución contra la que cabe interponer recurso apelación, ante este Juzgado, en el plazo de veinte días, para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncia manda y firma.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Bernabe , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Serafina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Bernabe , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de 4 de marzo de 2013 , que desestima la modificación de medidas solicitada por el recurrente, en relación con el régimen de visitas establecido en la sentencia firme, condenando al pago de las costas procesales.

Se formula el recurso alegando como motivo de fondo, que no consta valoración ninguna de la prueba presentada, y error en la fijación de los hechos relevantes, impugnando el pronunciamiento sobre las costas. Solicita el recurrente que se dicte sentencia por la que estimando la apelación, se acuerde la revocación de la sentencia apelada y que en su lugar se dicte otra acogiendo las peticiones formuladas en la demanda. No concretándose en el suplico del recuso la petición, hay que hacer constar que en la demanda solicitó: 'SE ACUERDE LA MODIFICACIÓN DE LA MEDIDA que se estableció en el Convenio Regulador de fecha 14 de julio de 2011, aprobado por sentencia nº 172/11, dictada por ese mismo Juzgado el día 11 de octubre de 2011 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS RELACIONES PATERNO FILIALES Nº 697/11, en su clausula TERCERA. REGIMEN DE VISITAS, VACACIONES Y COMUNICACIONES A FAVOR DEL PROGENITOR NO CUSTODIO. A 'En el caso de que D. Bernabe no pueda hacerse cargo del menor cuando le corresponda deberá comunicárselo a Doña Serafina para que sea ella quien se ocupe del niño.....'

SE ACUERDE SU MODIFICACIÓN en el sentido de que el párrafo reseñado sea modificado y sustituido por el siguiente:

'....En el caso de que D. Bernabe no pueda recoger al menor cuando le corresponda, bien a la salida del Colegio o de cualquier otro lugar donde el menor se encuentre, podrá autorizar por escrito a persona de su máxima confianza, para que pueda recoger al menor y hacerse cargo de él, del mismo modo, D. Bernabe podrá autorizar a persona de su confianza para, cuando le corresponda incorporar al menor al colegio, al domicilio materno o a cualquier otro lugar donde el menor deba trasladarse....'. En resumen se solicitaba que el padre pudiera delegar en persona de su confianza las recogidas y entregas del menor, por las discrepancias que habían surgido en la práctica.

Hay que resaltar los siguientes hechos de interés que concurren en el presente procedimiento:

1º) Las partes llegaron a un acuerdo en las medidas definitivas en relación con su hijo menor de edad Luis Alberto , sobre su custodia que le corresponde a la madre, la patria potestad que será compartida, el régimen de visitas del padre, y la pensión de alimentos que el padre deberá de abonar para su hijo, en el Convenio Regulador de 14 de julio de 2011, que fueron aprobadas en sentencia de 11 de octubre de 2011 , autos nº 697/2011, del Juzgado nº 3 de Collado Villalba.

2º) La clausula Tercera expresamente recoge: 'En el caso de que D. Bernabe no pueda hacerse cargo del menor cuando le corresponda deberá comunicárselo a Doña Serafina para que sea ella quien se ocupe del menor'.

3º) Interpretando la anterior clausula, el Colegio donde estudia el menor, C.E.I.P. CANTOS ALTOS, de Collado Villalba, no ha permitido que al menor le pueda recoger otra persona que el padre, aun cuando este solicitó por escrito que lo pudiera recoger Doña Lourdes , abuela del menor.

4º) Con fecha 10 de febrero de 2012 se ha dictado Sentencia por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Collado Villalba , absolviendo a D. Bernabe , de una falta de de incumplimiento de obligaciones familiares, denunciado por la demandada en el cumplimiento del régimen de visitas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Aplicando la anterior doctrina y jurisprudencia al supuesto concreto es evidente que no nos encontramos ante una modificación sustancial de las circunstancias, que deba dar lugar a la modificación de las medidas adoptadas en sentencia, que aprobaba el Convenio Regulador suscrito por las partes. Sentado lo anterior, es evidente, que la distinta interpretación que hace cada una de las partes de los pactos alcanzados, incluso el propio colegio del menor (sin duda para evitar conflictos), está produciendo disfunciones que aumenta la tensión entre ellos, y lo que es más grave, perjudican al menor, pasivo espectador de los disgustos entre los padres; además en materia de derecho de familia, las situaciones varían al ir cumpliendo años los hijos, lo que exige a los padres flexibilidad y adaptación continua a las nuevas circunstancias que concurren en sus vidas, ya sea personales o laborales y principalmente en las de su hijo. Por todo ello procede matizar el acuerdo alcanzado, para contribuir a la pacificación de la controversia, dando lugar a la petición formulada, de que el padre pueda autorizar a persona de su confianza, bajo su responsabilidad, para que pueda recoger o entregar al menor, del colegio, domicilio de la madre o cualquier otro lugar, cuando él por sus ocupaciones laborales no pueda hacerlo.

Sin perjuicio de lo anterior, hay que recordar a las partes que las previsiones del art. 156 del Código Civil permite, en el ejercicio de la patria potestad, que en caso de desacuerdo, cualquiera de los padres pueda acudir al Juez quien, después de oír a ambos progenitores y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, y al Ministerio Fiscal, atribuirá 'sin ulterior recurso' la facultad de decidir al padre o la madre. Así como que si las diferencias entre los progenitores se mantienen o aumentan, bien podrían los padres acudir a un servicio de mediación o a una escuela de padres, o cualquier otro recurso social, a que les ayuden a normalizar su relación, por el bien del su hijo menor, evitando conflictos continuos, perjudiciales para su hijo.

En consecuencia, se da lugar a la petición interesada pero por distintos motivos de los expuestos en el recurso.

La sentencia que se dictó, motivo de la presente apelación, no hace referencia al acuerdo existente entre las partes respecto de los gastos extraordinarios, sin que ninguna de las partes solicitara en plazo la correspondiente aclaración, artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni su subsanación o complemento, art. 215 del mismo texto legal .

SEGUNDO.- Se recurre también la sentencia de instancia por la condena en costas al recurrente, que si bien procesalmente es correcta, máxime cuando no ha existido ninguna incongruencia en la sentencia, dada la especial naturaleza de los procedimientos de familia, la existencia de un hijo menor, y por la matización que se acuerda, se considera que no procede la condena en costas en primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el art. 1 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación no se hace condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Bernabe , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado Villalba , en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 553/12 entre dicho litigante y Doña Serafina , que debemos revocar en el sentido de no condenar en costas a la parte recurrente en primera instancia, y matizar el régimen de visitas acordado en la clausula Tercera del Convenio Regulador de fecha 14 de julio de 2011, aprobado en sentencia de 11 de octubre de 2011 , con la siguiente medida:

1º.- El padre podrá autorizar por escrito a persona de su confianza, bajo su responsabilidad, para que pueda recoger o entregar a su hijo menor Luis Alberto , del colegio, del domicilio materno, o cualquier otro lugar donde el menor deba trasladarse, haciéndose cargo del menor.

2º.- No procede la condena en costas en primera instancia.

3.- Manteniéndose las restantes medidas acordadas en el Convenio Regulador de fecha 14 de julio de 2011, aprobado en sentencia de 11 de octubre de 2011 .

Todo ello sin hacer imposición de las costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0938 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe