Sentencia Civil Nº 786/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1373/2013 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012687

Recurso de Apelación 1373/2013

Autos Nº: 129/11

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE VALDEMORO

Apelante- demandante: DON Juan Carlos

Procuradora: DOÑA MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

Apelada- demandada: DOÑA Lorenza

Procurador: DON JAVIER FRAILE MENA

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 129/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Juan Carlos , representado por la Procuradora Doña María Isabel Campillo García.

De la otra, como apelada-demandada Doña Lorenza , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que debía desestimar la demanda de modificación de medidas presentada por D. Juan Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales D. Rodolfo García-Mochales Gutiérrez, contra DÑA. Lorenza , representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Gotor Invarato, manteniendo las medidas acordadas en la anterior resolución judicial de divorcio, sin que proceda su modificación.

No procede hacer expresa condena en orden a las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Juan Carlos , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Lorenza y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se otorgue la custodia del menor a favor del padre y en su caso se atribuya de forma compartida y alega entre otras razones que hay un incumplimiento grave del deber obligación por parte de la madre de custodia del hijo desde abril de 2010 a junio de 2011 , el nacimiento de una nueva hija del recurrente , cercanía de los domicilios y del colegio, disposición de las tardes libres y destaca que el niño sigue viviendo en Valdemoro y sigue siendo recogido y llevado del colegio por su tía y significa que la madre se en encuentra realizando su actividad profesional en el centro sito en la Isla de Gran Canaria . Pone de manifiesto la transgresión por parte de doña Lorenza de la patria potestad compartida con el padre .

Por su parte doña Lorenza pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el menor actualmente está muy contento de vivir con su madre teniendo un contacto bastante cotidiano con su padre y destaca que la situación que actualmente tiene le reporta la tranquilidad y el sosiego necesario.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la madre ha vuelto a residir en Valdemoro .

SEGUNDO. Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia del hijo menor de 8 años de edad como nacido el 11 de mayo de 2006.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la guarda y custodia del menor , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que el examen de lo actuado revela lo acertado de la resolución recurrida en tanto en cuanto no ha quedado acreditada la persistencia de los cambios que se indicaban en el escrito rector del procedimiento y que habían modificado fácticamente la situación contemplada en el convenio regulador suscrito entre las partes - en 21 de septiembre de 2007 - en el que ambos progenitores de común acuerdo y en interés del menor deciden otorgar la custodia del hijo a la madre.

Y es así que en la demanda quien ahora recurre alega el traslado de la madre del menor a la isla de Gran Canaria por razones laborales de manera que desatendiendo sus obligaciones maternofiliales como encargada de la custodia del menor , deja al mismo en la localidad de Valdemoro al cuidado de su familia , abuelos y tía del menor.

Ocurre sin embargo que con posterioridad el mismo interesado , solicitando ahora la custodia compartida , pone en conocimiento del Juzgado que 'al parecer doña Lorenza también (tiene su residencia en Valdemoro )' y asimismo adjunta con aquel escrito copia del auto del mismo Juzgado dictado el 14 de septiembre de 2011 , por el que se acuerda y resuelve la matriculación del niño en el antiguo Colegio de Valdemoro, extremos que ya tienen la consideración de firmes .

En esta tesitura no procede examinar aquella incidencia ocurrida con anterioridad al momento en que se resuelve el conflicto suscitado por cuanto reconducida la situación por causa de residir ambos progenitores en Valdemoro - sobre esa misma base el padre pretende la custodia compartida - y si verificar si en esta actual circunstancia han variado los condicionantes que en su momento las partes tuvieron en cuenta para atribuir la custodia del hijo a la madre.

Es preciso indicar en primer lugar y respecto de la petición subsidiaria que el mismo progenitor no custodio no considera que tal opción - de custodia compartida - será la más conveniente y la que mejor protege el interés del hijo común por cuanto la misma es solicita en segundo lugar para el caso y en el supuesto de que la petición principal - custodia paterna - no sea atendida.

La Sala no desconoce la doctrina jurisprudencial que al respecto establece la sala 1 del Tribunal Supremo y valga a estos efectos lo razonado en sentencia de 29 de noviembre de 2013 en la que se argumenta que :

'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos

legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina:

En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ' no tienen buenas relaciones' , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.

En tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Cierto es que esta medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas y que las situaciones son muy cambiantes tanto en lo económico como en lo personal, psicológico, emocional y social, pero también lo es que una alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores. La medida, sin duda, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. Son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad de los niños y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada periodo de crecimiento, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas.

Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013 , lo que se pretende con esta medida es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.'.

Dicho lo cual , y como ya se anticipaba , el propio recurrente no estima la custodia compartida como el medio único y más idóneo para satisfacer las necesidades psicofísicas del menor por cuanto dicha pretensión se articula subsidiariamente para el supuesto de que la pretensión principal - la custodia paterna - no fuera atendida , y por otra parte la voluntad común de ambos progenitores en su momento y en beneficio y provecho del mencionado hijo común fue encomendar la custodia del hijo a la madre.

Por ello ha de rechazarse la petición subsidiaria, sin que por otra parte la Sala encuentre razones cabales y rigurosas para encomendar el cuidado del niño al padre dejando sin efecto, así , la custodia materna inicialmente pactada entre ambos y ello en cuanto no se dan ya esos cambios sustanciales que hubieran podido permitir el examen del cambio que se propugna .

En efecto , asumida la residencia de la madre en Valdemoro , las demás circunstancias que se alegan y propugnan para el cambio solicitado no pueden tener favorable acogida al no constituir elemento de modificación suficiente , a estos efectos , la constitución de un nuevo núcleo familiar por parte del padre - nacimiento de un nuevo hijo y la existencia de otro de su actual pareja - que deviene en circunstancia sin duda enriquecedora en la trayectoria vital del menor , pero que en modo alguno puede ser determinante para el cambio de custodia que se articula, en cuanto no se ha acreditado , en los términos del artículo 217 de la LEC .., que el niño pase o perciba en su entorno convivencial materno desafección o desajuste emocional alguno.

Y a estos efectos - de la custodia paterna- es claro que no tiene virtualidad el informe psicológico elaborado en la primera instancia a solicitud de quien ahora recurre en cuanto el mismo - al margen de haberse elaborado con la sola intervención del padre y del común descendiente , lo que ya cuestiona la ecuanimidad de su resultado al pretender extrapolar sus consecuencias más allá del objeto de la pericia - se limita a una observación de la vinculación paterno filial tras lo cual se realizan unas consideraciones - con carácter de generalidad - para finalmente recomendar y concluir que Candido proyecta vínculos profundos con Clemente y Benita por lo que no se encuentran disfunciones significativas que imposibiliten una mayor permanencia del menor en el domicilio paterno.

Rechazada por lo expuesto aquella custodia compartida carece de entidad suficiente el citado informe para sustentar la custodia paterna , todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida al no haberse acreditado circunstancia alguna modificativa que permita variar el sistema de custodia en su día pactado por las partes como la más conveniente para el hijo al no probarse que dicha medida hubiera supuesto riesgo o peligro alguno para su educación o evolución psicofísica obrando, por el contrario , a los autos suficiente información sobre el adecuado desarrollado de la misma y numerosas fotografías que demuestran aquellos extremos .

Se rechaza así este pretensión y las medidas consecuencia de estas pretensiones principales .

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Juan Carlos contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Valdemoro , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 129/11, entre dicho litigante y Doña Lorenza , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1373- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe