Sentencia CIVIL Nº 786/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1103/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/012856
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0012856
Recurso apelación modificación medidas definitivas / Bhbt.n.al.ap.2L 1103/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1. de Vitoria-Gasteiz /
Gasteizko Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 142/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Basilio
Procurador/Prokurador.:FRANCISCO J. DEL BELLO MARTIN
Abogado/a / Abokatua: SONIA MARIA HERRERO CORRAL
Recurrente / Errekurtsogilea: Estibaliz
Procuradora/Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/ Abokatua: JESUS MARIA ALONSO BENGOA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 786/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1103/18 procedente del Juzgado de Violencia sobre
la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Modificación de medidas definitivas nº 142/17, promovido por D.
Basilio , dirigido por la Letrada Dª. Sonia María Herrero Corral, y representado por el Procurador D. Francisco
José Del Bello Martín, frente a la sentencia nº 34/18 dictada el 16-04-18, y por Dª. Estibaliz , dirigida por
el Letrado D. Jesús María Alonso Bengoa y representada por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de
Mendiola. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 34/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Francisco José Del Bello, en nombre y representación de D. Basilio y en consecuencia se acuerda modificar las medidas adoptadas en Sentencia de 6 de junio de 2014 y auto de rectificación de 16 de julio de 2014 dictados por la Upad Civil - Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz en el siguiente sentido: 1.- Se modifica el uso de la vivienda y ajuar familiar, atribuyéndose a favor de la ex esposa y el hijo en común por un período de un año (a partir de la firmeza de la presente resolución), sin perjuicio de lo que resulte del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial.

2.- Se modifica la pensión de alimentos a favor del hijo común, Fermín , limitándola por el plazo de un año (a partir de la firmeza de la presente resolución), manteniendo la cuantía de la misma.

3.- Se modifica la pensión compensatoria a favor de la ex esposa, Sra. Estibaliz , limitándola por el plazo de un año (a partir de la firmeza de la presente resolución), manteniendo la cuantía de la misma.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpusieron recursos de apelación por la representación de D. Basilio y de Dª. Estibaliz , recursos que se tuvieron por interpuestos con fecha 04-06-18 y 14-06-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de ambas partesescrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 14-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y tras la no admisión de la prueba propuesta por el Procurador Sr. Del Bello, por resolución de fecha 16-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 20-12-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Sr. Basilio interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia en relación con la eficacia temporal de las medidas modificadas, que considera deben operar desde la fecha de la sentencia de primera instancia. En otro caso, de estimarse el plazo de un año de vigencia de las medidas considera que éste se compute desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

La sentencia objeto del recurso trae causa en el ejercicio de una acción de modificación de medidas interesada conforme a lo regulado en el art. 90 del Código Civil , con lo cual podemos resaltar el hecho de que lo relacionado con los alimentos responde a una modificaciòn de lo ya establecido en un procedimiento anterior y no al reconocimiento inicial del derecho.

La S.TS. nº 162/14, de 26 de marzo , distingue dos supuestos para la determinación de la fecha inicial en la prestación de alimentos: de un lado aquel en que la pensión se instaura por primera vez, y de otro aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.

En el primer caso la doctrina jurisprudencial es que en caso de reclamación judicial, los alimentos por hijos menores deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda, regla que puede tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento. En el segundo caso, cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente .

Así lo hemos puesto de relieve en numerosas resoluciones, rollos de sala nº 710/12 y 413/14, en relación con lo regulado en el art. 106 del Código Civil y 774.5 LEC , aunque matizadamente en razón del concreto contenido de la resolución en relación con hijos menores de edad, cual no es el caso de autos.

Por todo ello debe estimarse el recurso en cuanto efectivamente la inconcreción e inseguridad temporal del efecto de las medidas acordadas, al quedar condicionada a la firmeza de la sentencia de primera instancia, no es coherente con las normas y jurisprudencia citadas, debiéndose entender que la modificación de las medidas en su caso opere desde la fecha de la sentencia de instancia, incluso en relación con el término inicial de los plazos que en la misma se establecen y que la Sala asume en los términos que razona la Juzgadora de instancia, incluso en lo concerniente al uso de la vivienda familiar, en relación con el art. 96 del Código Civil y con el art. 12 de la Ley Vasca nº 7/2015, de 30 de junio , por cuanto el límite temporal que la misma establece es susceptible de prórroga si se mantienen las circunstancias.



SEGUNDO .- La Sra. Estibaliz interpuso asimismo recurso de apelación frente a la sentencia de instancia.

Considera que no se acredita una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al establecer en el convenio las medidas reguladoras del divorcio, decretado en el año 2014 y por tanto, a su juicio, se debió desestimar la demanda.

En concreto se refiere a la jurisprudencia relacionada con lo acordado en convenio sobre uso de la vivienda y pensión compensatoria. Se refiere a las circunstancias económicas del Sr. Basilio , que considera no alteradas sustancialmente, así como la de la propia recurrente, actualmente cuenta con cincuenta y años de edad, quien abandonó su trabajo al contraer matrimonio dedicando más de veintiséis años exclusivamente a la familia, con lo cual sus posibilidades de acceso al mundo laboral tras el divorcio son difíciles.

Por ello interesa la desestimación de la demanda, al entender que debe continuar la obligación del pago de la pensión compensatoria, así como la derivada del uso de la vivienda familiar, reconocido en favor del hijo y de la esposa en el convenio, del mismo modo que considera concurrentes las circunstancias que justifican mantener la pensión de alimentos en favor del hijo, dado que el fracaso escolar de éste se produjo precisamente como consecuencia de la separación de los padre y en la actualidad realiza cursos de formación para acceder a un empleo.

Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia en cuanto afecta al uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos en favor del hijo común, debemos confirmarla en éstos concretos pronunciamientos, pues con independencia del eventual derecho del hijo para reclamar alimentos personalmente frente a sus progenitores, en los términos expresados en el art. 142 párrafo primero del Código Civil , como resalta la sentencia de instancia, lo acreditado revela que el hijo abandonó su formación cuando aún contaba con dieciséis años de edad, sin que desde entonces, en la actualidad cuenta veinte años, conste una continuidad mínima en su formación por causa que no le sea imputable. Con ello difícilmente puede encuadrarse la obligación alimentaria en el ámbito del párrafo segundo del art. 142 del Código Civil , pues los escasos indicios de actividad formativa se refieren a curso de corta duración de cuyo resultado, en cualquier caso, no constan una concreción en demandadas de trabajo o complementos formativos de los que deducir que efectivamente existe una continuidad o dedicación razonables a la formación.

En consecuencia la extinción del derecho a la pensión de alimentos, en los términos y forma acordada en el convenio regulador ha perdido su razón inicial y no cumple los requerimientos legales necesarios para mantenerse en ésa forma.

Con ello, la consiguiente extinción del derecho al uso de la vivienda familiar por parte del hijo, aun expresamente reconocido en el convenio, es una consecuencia que está directamente relacionada con la adquirida mayoría de edad, conforme a lo expresado en la S.TS. de 5 de septiembre de 2011 , citada en otras posteriores, y la mencionada falta de continuidad en la formación por causa que le es imputable, en los términos que ampliamente expone la sentencia de instancia.

Cuestión distinta es la relacionada con la pensión compensatoria, por cuanto establecida y cuantificada en el convenio y por tanto, art. 97 del Código Civil , queda acreditado el desequilibrio económico y el empeoramiento de la situación de la esposa como consecuencia del divorcio.

El artículo 97 CC , regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 )-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) La pensión compensatoria es una cuestión de la libre disponibilidad de las partes, con lo cual no estamos ante una cuestión de Derecho necesario (ius cogens), sino privada, reservada al ámbito particular de los cónyuges y por ello sujeta a su plena disponibilidad, por lo que la libre voluntad de las partes es ley, art. 1255 del Código Civil . El carácter privatístico de esta institución viene reconocido en la regla 1ª del artículo 97 del Código Civil y es señalado por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.987 , conforme a la cual 'no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes', añadiendo posteriormente la misma sentencia que estamos frente a 'un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos; se pretende sólo mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio'.

Del mismo modo en los términos que expresa el referido art. 97 del Código civil , la pensión compensatoria puede establecerse con carácter temporal o por tiempo indefinido, según se determine en el convenio regulador o sentencia.

Con todo ello, la cuestión que afecta a la modificación o extinción de la pensión compensatoria sólo podrá producirse como consecuencia de alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro de los cónyuges.

Alteraciones que deben concretarse en un empeoramiento de la situación del obligado o en la mejor fortuna del acreedor.

En el supuesto de autos la pensión compensatoria se estableció en el convenio de forma voluntaria y temporalmente indefinida, en ésos términos quedó aprobada en sentencia, estableciéndose una única condición o limitación cual es que 'la esposa no cuente con trabajo estable o contraiga nuevo matrimonio o conviva maritalmente con otra persona.' Ahora se interesa la extinción del derecho a la pensión compensatoria bajo la invocación de una inactividad laboral que el demandante reprocha a la pasividad de la demandada y la de una mejor fortuna de la acreedora como consecuencia de la liquidación del patrimonio ganancial.

La sentencia de instancia estima procedente la extinción del derecho bajo la consideración de que la Sra. Estibaliz obtendrá un patrimonio importante como consecuencia de la liquidación de los gananciales y ya recibió distintas cantidades al tiempo de la disolución del matrimonio. Añade que la pensión compensatoria ha supuesto un perjuicio económico para el demandante, dado que la acreedora no ha mostrado 'voluntad de obtener independencia económica, asentándose en la situación que se ha generado tras la disolución del matrimonio.' Argumentos que no pueden ser tenidos en cuenta desde la perspectiva del art. 100 del Código Civil antes citado, pues como la misma sentencia de instancia reconoce y así está acreditado 'no se ha producido una alteración sustancial del desequilibrio económico constatado a fecha de la disolución del matrimonio', con lo cual no se cumple la necesaria alteración de circunstancias referidas a la fortuna de uno u otro cónyuge.

De otra parte el convenio libremente aceptado no impone obligación alguna en relación con la necesidad de que la demandada deba insertarse en el mundo laboral en un plazo o condiciones determinadas. Sólo se hace mención a que la estabilidad laboral, no la posibilidad de acceso, en el trabajo será causa de extinción.

En cualquier caso la pensión se estableció por tiempo indefinido, sobre la base, entre otros, de la larga dedicación familiar, más de veintiséis años, y la pérdida de oportunidades y de derechos laborales y pasivos que ello supuso para la demandada, con lo cual, razonablemente, en nada quedan compensadas dichas circunstancias con la prestación compensatoria pagada durante escasamente cuatro años, desde que se hizo efectiva.

A ello debemos añadir que las circunstancia económicas derivadas de la liquidación del patrimonio común y las disponibilidades de efectivo que recibió la demandada ya estaban previstas y se tuvieron en cuenta cuando se estableció la pensión compensatoria, apartados sexto a undécimo del convenio, por lo que ahora no pueden invocarse tales circunstancias como causantes de una alteración sustancial o una causa de mejora en la fortuna de la demandada.

En definitiva las circunstancias personales y económicas tenidas en cuenta cuando se estableció voluntariamente la pensión compensatoria permanecen inalteradas. Consta que la fortuna y medios del obligado no han disminuido, pues a tal efecto no pueden tomarse en consideración los gastos y cargas voluntariamente asumidos por el deudor sin acreditar que responden a una necesidad ineludible.

Por todo ello el recurso se estima en el concreto pronunciamiento de la sentencia que afecta a la pensión compensatoria, cuya extinción o limitación temporal por ahora no se justifica en los términos expresados y por tanto la demanda se desestima en esta concreta pretensión.



TERCERO. - La parcial estimación de la demanda inicial y de los recursos interpuesto por el Sr. Basilio y la Sra. Estibaliz , son motivos suficientes para no hacer especial declaración sobre las costas en ambas instancias, conforme a lo regulado en los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por D. Basilio y Dña. Estibaliz , ambos contra la sentencia nº 34/18 dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido bajo nº 142/17 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia acordamos confirmar sustancialmente dicha sentencia en cuanto al uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos, si bien la eficacia de las modificaciones en ella establecidas se producirá en un año computado desde la fecha de la sentencia de primera instancia , y desestimar la demanda inicial en cuanto a la pensión compensatoria , cuya extinción o limitación temporal rechazamos.

No se hace especial declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1103-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.