Sentencia CIVIL Nº 786/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 636/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 .
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 103/2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 636/2018 .
SENTENCIA N.º 786/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 27 de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Guarda y Custodia y Alimentos N.º 103/2016, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Gregoria , representada en el recurso por la Procuradora
Doña María Isabel Martín López y defendida por la Letrada Doña Carmen María López Postigo, contra Don
Casimiro , representado en el recurso por el Procurador Don Miguel Angel Cobos Berenguer y defendido por
la Letrada Doña Tatiana Seyfried Cantador; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 2 de octubre de 2017, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 103/2016 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO.- ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín López actuando en defensa de D.ª Gregoria contra D. Casimiro , declarado este último en situación procesal de rebeldía, sobre guarda y custodia de hijos menores y alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de hijos menores, debo dictar Sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º) Acordar que la patria potestad sobre el menor de edad Doroteo sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores del mismo, doña Gregoria y don Casimiro .

2º) Conceder la guarda y custodia del menor Doroteo a la madre de éste, doña Gregoria .

3º) No hacer expreso pronunciamiento acerca de la atribución de uso de la vivienda familiar.

4º) Establecer el siguiente régimen de visitas a favor del padre, don Casimiro , para con su hijo menor de edad Doroteo , que comprenderá: -Fines de semana alternos, desde el viernes la hora de terminación de las clases académicas, hasta el domingos a las 18'00 horas, con pernoctación. La alternancia, a estos efectos, comenzará desde la semana siguiente a la en que tenga lugar la notificación de la presente Resolución.

Las recogidas y restituciones del menor Doroteo se efectuarán de modo que no sea infringida cualquier medida cautelar o pena de alejamiento vigente impuesta o que pudiera imponerse a don Casimiro para la protección de doña Gregoria , quienes contribuirán en todo caso al estricto cumplimiento del régimen de comunicaciones y visitas establecido. Las personas distintas de los progenitores que puedan intervenir a tal fin serán, en todo caso, de confianza de los propios progenitores que estos designen de común acuerdo . En su defecto, se efectuarán en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio donde resida el menor con su madre.

-En aquellas semanas cuyo fin de semana no corresponda al padre estar en la compañía de su menor de edad, podrá hacerlo martes y jueves de 17'00 a 20'00 horas. Las recogidas y entregas se efectuarán del modo antes indicado.

-Vacaciones escolares. En época de Navidad se distinguirán dos períodos, comprendiendo el primero desde las 18'00 horas del día de inicio de vacaciones escolares hasta las 12'00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo desde el 31 de diciembre a las 12'00 horas hasta las 18'00 horas del día anterior al de la reanudación de las clases. Pues bien, en defecto de acuerdo entre los progenitores, en años pares a la madre corresponde elegir período y al padre en los años impares, debiendo ser comunicado por el progenitor al que corresponda la elección al otro progenitor con antelación suficiente al comienzo del período vacacional de que se trate. Época de Semana Santa: se distinguirán dos períodos, que comprenderán, el primero desde las 18'00 horas del viernes anterior al comienzo de dicha Semana -conocido en la tradición como Viernes de Dolores- hasta las 18'00 horas del Miércoles Santo y el segundo, desde dicho día y hora, hasta las 20'00 horas del Domingo de Resurrección.

Pues bien, en defecto de acuerdo entre los progenitores, en años pares a la madre corresponde elegir período y al padre en los años impares, debiendo ser comunicado por el progenitor al que corresponda la elección al otro progenitor con antelación mínima de un mes anterior al comienzo del período vacacional de que se trate. Vacaciones de la llamada 'semana blanca' ; se distinguirán dos períodos, comprendiendo el primero desde las 18'00 horas del viernes anterior al comienzo de la 'semana blanca' hasta las 18'00 horas del miércoles de dicha semana y el segundo, desde dicho día y hora hasta las 20'00 horas del domingo de tal 'semana blanca'. Pues bien, en defecto de acuerdo entre los progenitores, en años pares a la madre corresponde elegir período y al padre en los años impares, debiendo ser comunicado por el progenitor al que corresponda la elección al otro progenitor con antelación suficiente al comienzo del período vacacional de que se trate. Época estival ; el padre podrá disfrutar de la compañía de su mencionado hijo menor de edad, Doroteo , durante cuatro semanas alternas, entre los meses de julio y agosto. En caso de desacuerdo entre los progenitores sobre cuáles de las cuatro semanas de los referidos meses estivales podrán disfrutar de la compañía de sus hijos, al padre, Sr. Casimiro , corresponderá elegir las correspondientes semanas en los años pares y a la madre en los años impares, debiendo ser comunicado por el progenitor al que corresponda la elección al otro progenitor con suficiente antelación al comienzo del período vacacional de que se trate.

En período vacacional quedará suspendido el régimen de visitas fijado para fines de semana alternos. Igualmente, las recogidas y restituciones del menor Doroteo se efectuarán de modo que no sea infringida cualquier medida cautelar o pena de alejamiento vigente que pudiera imponerse a don Casimiro para la protección de doña Gregoria , quienes contribuirán en todo caso al estricto cumplimiento del régimen de comunicaciones y visitas establecido. Las personas distintas de los progenitores que puedan intervenir a tal fin serán, en todo caso, de confianza de los propios progenitores que estos designen de común acuerdo . En su defecto, se efectuarán en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio donde residan los menores con su madre.

5º) Fijar una cantidad en concepto de alimentos a cargo del padre, don Casimiro , en favor del hijo Doroteo por importe de ciento treinta (130) euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros designada por la madre, debiendo actualizarse cada año con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Dicha suma será ingresada de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

6º) Acordar que los gastos extraordinarios que el menor Doroteo genere, tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo, actividades extraescolares y similares sean abonados por mitad entre los padres, acreditándose su realización mediante factura, debiendo ingresarse en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe la madre , antes indicada, las cantidades que en este concepto se abonen.

7º) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, tal y como prevé el artículo 90 del Código Civil ."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambas partes, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Gregoria interpone Recurso de Apelación solicitando se revoque la sentencia de instancia y se fije la pensión de alimentos en cuantía de 200 € mensuales junto con el pago del 50% de los gastos extraordinarios al entender que la señalada en la sentencia de 130 € mensuales es insuficiente habiendo la denunciante dedicado todos sus esfuerzos al cuidado de su hijo, encontrándose ahora en situación de desempleo con una extraordinaria precariedad económica no teniendo ningún tipo de prestación y con un hijo más a su cargo. Frente a ello, señala, que el demandado aunque no esté dado de alta en la Seguridad Social hace trabajos en la economía sumergida como reconoció en el acto del juicio y convive con sus padres por lo que no tiene gasto alguno. Indica igualmente que la demandante se ha hecho cargo de todo lo necesario para el sustento, vestido y habitación de su hijo, desde que se separaron sin que el demandado haya contribuido en lo más mínimo. La representación legal del demandado se alza igualmente contra la sentencia de instancia y solicita, con revocación de la misma, dicte otra en su lugar en la que se introduzca la siguiente adenda 'el menor podrá además permanecer en compañía de su padre todos los martes y jueves de 17:00 horas a 20:00 horas' y ello al advertir error en la apreciación de la prueba por cuanto de lo actuado no se deduce que se deba establecer un régimen de visitas restrictivo. Señala que en interés del menor éste deberá estar en compañía de su padre los días y horas señalados en el suplico con independencia de que el fin de semana le correspondiera al padre estar en su compañía, proponiendo un régimen de visitas semanal para el correcto desarrollo del menor que incluiría fines de semana alternos desde el viernes a la terminación de las clases académicas hasta el domingo a las 18:00 horas con pernoctación e igualmente todos los martes y jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas mostrando su conformidad respecto al régimen de visitas fijado para las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y época estival, teniendo disponibilidad horaria para trasladarse todas las semanas a la localidad de DIRECCION000 donde reside el hijo y permanecer con él el tiempo establecido. De igual forma advierte error en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial referida al artículo 94 del CC al no responder al principio de favor filii que debe imperar en el régimen de visitas debiéndose producir la suspensión, supresión o limitación del derecho de visitas sólo cuando se den graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpla grave o reiteradamente los deberes impuestos por resolución judicial. El Sr. Casimiro se opone al recurso formulado de contrario solicitando la confirmación de la resolución en cuanto al pronunciamiento de la cuantía de la pensión de alimentos y ello aun cuando carece de ingreso económico alguno en la actualidad si bien hace trabajos de pintura esporádicos percibiendo 40 € o 50 € por el trabajo realizado que ni siquiera es todos los meses lo que le obliga a residir junto con sus progenitores en un estudio de alquiler en DIRECCION001 por el que abona en 300 € mensuales siendo los ingresos de la unidad familiar 500 € aproximadamente, correspondientes a una pensión no contributiva del padre del demandado. Igualmente se opone a la prestación de los alimentos desde la presentación de la demanda ya que ha estado contribuyendo desde la ruptura de la pareja de hecho a la manutención y vestido del menor. El Ministerio Fiscal interesa se desestime en ambos recursos interpuestos y se confirme la resolución recurrida en todos sus términos.



SEGUNDO.- En primer lugar hemos de abordar ambos recursos de apelación desde la perspectiva del alegado error en la valoración de la prueba, para lo cual se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- Partiendo de lo anterior y expuestos los fundamentos de los recursos interpuestos por ambas partes, comenzando por el recurso interpuesto por doña Gregoria , se ha de indicar, a los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 del Código Civil precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 del Código Civil dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', doctrina que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece una respuesta favorable a los intereses formalizados en el recurso de apelación presentado por la parte demandante habida cuenta que la cantidad establecida en sentencia ascendente a ciento treinta euros (130 €) mensuales para el hijo, se considera del todo insuficiente para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales del mismo, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital' o 'de mera subsistencia', pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -. Debe considerarse la necesidad de fijar pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SAP Alicante , sección 4ª , de 18 de Diciembre de 1995 ; SAP Cáceres , sección 2ª de 15 de Abril de 1996 ) ; debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo ( AP Alicante , Sección 4ª , Sts 6 de Octubre de 1998 y 23 de marzo del 2000 ) y asimismo aún cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante , Sección 4ª de 12 de abril de 1995 )'. A mayor abundamiento, no podemos olvidar que esta Sala viene reconociendo como ' mínimo vital ' una cantidad que oscila entre 150€ y 180 euros mensuales y se viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación de desempleo o con ingresos muy reducidos y esporádicos, por lo que atendido el desarrollo de la prueba practicada y en especial, al interrogatorio del padre quien ha señalado que reside junto a sus padres y que en ocasiones acompaña a su ex cuñado realizando trabajos esporádicos al ser pintores ganando entre 100 y 50 € por varios días de trabajo, extremo que carece de prueba pero que revela que opera en el ámbito de la economía sumergida siendo que a preguntas del juzgador, visionada la grabación de la vista por esta Sala, ha manifestado que tiene un teléfono móvil adquirido hace un año y que lo pagó con el salario de cuatro días de trabajo, debiéndose resaltar, además, que la madre litiga con justicia gratuita y se encuentra en el desempleo, por lo que considera la Sala como adecuada la cantidad de 180 € mensuales, suma que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales del menor de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, cantidad en la que se encuentra incluida la necesidad habitacional del menor. En el caso de autos, se aprecia orfandad probatoria absoluta sobre la situación de penuria económica del demandado, por cuanto que, independientemente de que en la actualidad no tenga trabajo y se haya ido a vivir con sus padres, se trata de un hombre joven, nacido el NUM000 de 1992 por lo que tiene 26 años de edad y no solo no se encuentra incapacitado para encontrar un trabajo sino que efectúa trabajos en el seno de la economía sumergida, por lo que resulta claro que ha de colaborar en la alimentación de su hijo, nacido el NUM001 de 2013 ( por tanto, con 4 años de edad), considerando además proporcional dicha cantidad, por debajo de cuya cuantía la subsistencia del menor, en condiciones de suficiencia y dignidad, se vería seriamente comprometida habida cuenta, además, que en dicha cuantía está incluida la contribución del padre a la necesidad habitacional del hijo, debiendo mantenerse el pronunciamiento relativo al abono del pago de los gastos extraordinarios por mitad. Dicho lo anterior, pretende la recurrente, integrando el suplico del recurso con la fundamentación en él contenida, que los alimentos sean abonados desde la interposición de la demanda y si bien ello no fue suplicado en su escrito rector iniciador del procedimiento, hemos de pronunciarnos sin correr riesgo alguno de incurrir en incongruencia siguiendo lo indicado en la STS de 19 de junio de 2018 " En segundo lugar, estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ('El Juez en todo caso ...').

Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo , que cita la 525/2017, de 27 de septiembre , señala que 'no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales'. Y si en ausencia de justicia rogada el Juez viene obligado a fijar pensión alimenticia en favor de los hijos menores, ningún problema debería tener en hacer extensiva esta prestación a la fecha en que, con carácter también imperativo, el artículo 148 CC extiende esta prestación al momento de la formulación de la demanda, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE , bien es cierto que con el efecto de negar cualquier posible contradicción de este artículo con el 148.1 CC ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014 ).

Finalmente, en la sentencia 600/2016, de 6 de octubre se reitera y se recoge la doctrina establecida en sentencias anteriores, como la 389/2015, de 23 de junio , teniendo también en cuenta los efectos que produciría el hecho de que el alimentante ya hubiera abonado los alimentos hasta un determinado momento: 'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

'-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art.

148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos , hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

'-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente" Las consideraciones anteriores llevadas al caso de autos determina que la sentencia dictada por esta Sala incrementado la cuantía de la pensión alimenticia deba tener efectos constitutivos exclusivamente desde su dictado y no como pretende la apelante desde la interposición de la demanda por lo que el recurso de apelación interpuesto por la señora Gregoria deberá ser estimado parcialmente.



CUARTO.- Adentrándonos en el recurso de apelación interpuesto por el señor Casimiro alzándose contra el pronunciamiento relativo al régimen de visitas pretendiendo que las visitas inter semanales se lleven a efecto todos los martes y los jueves de 17 horas a 20 horas con independencia de que el fin de semana le corresponda al padre estar en compañía de su hijo, ha de indicarse que esta Sala tiene reiterado que se trata de facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ' ex oficio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional (Sección 1ª) en sentencia 141/2000, de 29 de mayo , que '[...] sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño ( SSTC 215/1994, de 14 de julio ; 260/1994, de 3 de octubre ; 60/1995, de 17 de marzo ; 134/1999, de 15 de julio ; STEDH de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann)' , y la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 1003 que '... el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente 'de visitas', no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste ...'. Expuesto lo anterior, nos recuerda la doctrina jurisprudencial que 'el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar ' y que 'este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ', según expresa en sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo y 21 julio de 1993 , todas ellas contenidas en la de 9 de julio de 2002 , la cual viene a citar, a su vez, en este sentido, el pronunciamiento del Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992. En cualquier caso, conviene señalar que el derecho de visitas, que regula el artículo 94 del Código Civil , tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras a un integral desarrollo de los mismos, estando condicionado el que se fije a lo que resulte beneficioso para el menor, ya que no se considera como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos, necesidades o, incluso, caprichos de los mismos, sino como un complejo derecho deber, cuyo eje fundamental es el interés de los hijos y a él queda subordinado, como inequívocamente se desprende de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia con el artículo 39.2 CE y la Convención Sobre los Derechos del Niño. Conviene también recordar que es doctrina mantenida de forma reiterada por esta Sala la que señala que el derecho de visitas que consagra el artículo 94 del Código Civil en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de menores o de separación, nulidad o divorcio, como es el caso, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, BOE n.º 313, de 31 de Diciembre de 1990. Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o imitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil pero solo, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al caso.

Así las cosas, la Sentencia establece un régimen que se considera adecuado teniendo en cuenta la petición de la madre y la postura del padre que no se ha personado en la instancia aunque manifestó que le gustaría pasar el máximo tiempo posible con su hijo considerando, además, que el régimen de visitas debería respetar en todo caso la medida cautelar de alejamiento impuesta a la parte demandada en protección de la parte actora por lo que en las entregas y recogidas del menor de cuatro años de edad debían intervenir personas de confianza de los progenitores que éstos designen de común acuerdo y en su defecto, debería efectuarse en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio, régimen de visitas que ha de mantenerse teniendo en cuenta el interés del menor quien desde su nacimiento ha convivido con la madre, no habiendo acreditado el padre que el régimen que ahora propone incrementando a los martes y jueves de todas las semanas el régimen de visitas se haya venido efectuando con anterioridad, desconociéndose, además, el resultado de las actuaciones penales pues vigente la orden de alejamiento, el régimen establecido en la sentencia determina que haya de implicarse a terceras personas y que, en defecto de las mismas, deba efectuarse a través del Punto de Encuentro Familiar por lo que incrementar las visitas determinaría un incremento de las obligaciones de los mismos sin que haya quedado acreditado la relación del menor con la familia extensa ni el régimen de visitas que se estaba llevando a cabo con anterioridad a la interposición de la demanda respecto de la cual, la parte demandada padre del menor, ni siquiera se personó en la instancia habiéndose declarado su rebeldía procesal por lo que a la vista de la edad del menor y de las malas relaciones entre las partes hasta el punto de derivar en denuncia penal provocando la apertura de diligencias penales y la existencia de una orden de alejamiento y con ello, que la entrega y recogida del menor se verificara por terceras personas o en su defecto, por el Punto de Encuentro Familiar determina que las visitas del menor junto a su padre sean ejercitadas en la forma que ha dispuesto el juzgado de instancia, dando tiempo a la normalización de las relaciones del menor con el progenitor no custodio y al desenvolvimiento o adaptación efectiva del menor a su padre, el cual si bien a la fecha de la vista se encontraba desempleado efectuando trabajos esporádicos es de suponer que dada su edad, no encontrándose incapacitado para trabajar, encontrará en un futuro más o menos cercano una ocupación laboral, entendiéndose que la situación de desempleo es una situación transitoria y por ello, la disponibilidad horaria que invoca, por lo que ante tales circunstancias, atendiendo siempre al interés del menor y su bienestar, es preciso desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas, respecto al recurso de apelación interpuesto por doña Gregoria , dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

Con respecto al recurso de apelación interpuesto por don Casimiro de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada , han de ser impuestas a la parte apelante .

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora D. María Isabel Martín López, en nombre y representación de Dª. Gregoria y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Miguel Angel Cobos Berenguer, en nombre representación de don Casimiro , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada el día 2 de octubre de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en el Juicio de Menores nº 103/16, en el concreto punto de la cuantía de la pensión alimenticia para el hijo menor, que establecemos en la cantidad mensual de 180 euros mensuales, que deberá abonar D. Casimiro , en la cuenta corriente que designe la madre custodia, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose dicha suma anualmente con arreglo al IPC que fije el INE u organismo que le sustituya, con efectos constitutivos desde la presente resolución, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto por la señora Gregoria y con imposición a la parte apelante respecto de las costas devengadas consecuencia del recurso de apelación interpuesto por el señor Casimiro .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.