Sentencia CIVIL Nº 786/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 808/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 786/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la Ciudad de Almería a 19 de noviembre de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 808/19, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000, seguidos con el nº 311/17, sobre Modificación de Medidas acordadas en procedimiento de Divorcio, de una como actor apelante reconvenido D. Carlos Miguel, representado por el Procurador D. Igatz Garay San Jorge y dirigido por la Letrada Dª. Sabina Galdeano Bonilla y, de otra, como demandada apelada reconviniente e impugnante, Dª. Milagros, representada por el Procurador D. Juan Barón Carretero y dirigida por el Letrado D. Juan Ignacio Rigaud Luque.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 24 de septiembre de 2018, que fue objeto de aclaración por Auto de 3 de diciembre de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada debo aprobar y apruebo las medidas contenidas en los fundamentos de derecho, sin hacer especial declaración en materia de costas procesales en relación a la demanda principal y la reconvencional.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue contestado por escrito presentado por la representación de la parte demandada, por el que se oponía al recurso interpuesto e impugnaba la sentencia en lo que le fuera desfavorable, de conformidad con el art. 461 de la LEC, frente al que se presento escrito de oposición a la impugnación, admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 19 de noviembre de 2019, solicitando las partes, en sus respectivos escritos, se estimen los pedimentos contenidos en los escritos de interposición del recurso de apelación e impugnación.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana la presente apelación, el demandante D. Carlos Miguel, formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de Divorcio de 21 de julio de 2015, dictada en el procedimiento nº 450/15 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000. La demandada Dª. Milagros, se opone a la pretensión del demandante alegando la ausencia de circunstancias especiales sobrevenidas que permitan modificar aquellas medidas. La sentencia de primera instancia acoge algunas de las pretensiones articuladas por el progenitor no custodio, en concreto la posibilidad de que la hija común menor de edad pueda viajar en avión acompañada, por el contrario no se accede a modificar la cuantía de la pensión de alimentos, tampoco se acoge la demanda reconvencional formulada por la progenitora custodia sobre ampliar la estancia en Semana Santa. Esta resolución es impugnada por ambos litigantes alegando vulneración del art. 775 de la LEC y de lo dispuesto en el art. 92 del CC, por error en la valoración de la prueba.

Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil, cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC.

Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.

SEGUNDO.-Los motivos de impugnación, vulneración de los arts. 775 de la LEC y 90 del CC, por error en la apreciación de la prueba, en cuanto se alega que han cambiado sustancialmente las circunstancias, por lo que concurren los requisitos necesarias para estimar la modificación de medidas instada, en esencia el padre interesa que la madre se haga cargo del 36% de los gastos de desplazamiento en avión de la menor. La madre demandada se opone por considerar que, no han variado las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dcito la sentencia, además de impugnar el recurso, cuestiona la resolución por autorizar a la menor a viajar sola en avión y en el caso de que lo haga con el servicio de acompañamiento que los viajes se hagan con una frecuencia de 45 días, también recurre la negativa a que se reparta la mitad de las vacaciones de Semana Santa. La resolución combatida, estima parcialmente la pretensión, considera que si han variado, permite el viaje de la menor en avión el coste del desplazamiento deberá ser asumido por el padre, no rebaja la pensión de alimentos y no admite el reparto al 50 % de las vacaciones de semana santa, las partes recurren.

Por lo tanto las partes impugnan la sentencia de primera instancia alegando como cuestión fundamental en su recurso la defectuosa valoración de la prueba. Argumentan que la sentencia de primera instancia no ha tenido en cuenta, a la hora de su decisión, las pruebas practicadas.

Centrándonos en lo que realmente se discute en los respectivos recursos, que serán tratados conjuntamente, debemos indicar que la acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente a aquel y no a las partes ( Sentencia de 7 octubre 1997) y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez ' a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

TERCERO.-Con esos antecedentes, se plantea en el presente litigio el determinar si la sentencia de primera instancia evidencia de modo directo, patente e inequívoco una defectuosa valoración de las pruebas practicadas; es decir, si la valoración del Juzgador de instancia es errónea, ilógica o conculca preceptos legales o, en fin, si ha existido un ataque manifiesto a las reglas del derecho o de la lógica y la motivación de la sentencia recurrida es manifiestamente anómala o absurda en todo aquello que es de relevancia para lo que es objeto del proceso; es decir, si han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de 21 de julio de 2015.

Analizaremos en primer lugar el óbice procesal al que alude el actor y que le sirve de base a su recurso. A saber, el padre cuestiona que no se repartan los gastos de desplazamiento proporcionalmente a los ingresos de los litigantes, de tal manera que la madre debería afrontar el 36%, la sentencia carga el gasto al padre, tal y como lo intereso inicialmente el actor en su demanda, esta petición no estaba contemplada en la demanda. Entiende su cambio justificado y ajustado a derecho de conformidad con el art. 752 de la LEC, que permite en los procesos de familia alegar hechos fuera del periodo de alegaciones, demanda y contestación, la nueva pretensión fue alegada en la vista. No se admite, la STS de 5-7- 2010 dispone lo que se conoce como biología de la pretensión procesal: ' Dice la reciente sentencia de esta Sala, de 9 febrero 2010 que 'puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del art. 426.4 LEC .', continua la referida resolución afirmando: 'que establece que '[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'. En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece '[la] imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC ), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión', aunque ello no excluye que deban tenerse en cuenta cuando tienen ese carácter complementario al que la misma sentencia se refiere. A los argumentos precedentes debe añadirse que la Ley de Enjuiciamiento civil flexibiliza la prueba en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores en el art. 752.1,1 LEC , que establece que dichos procesos '[...]se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento', y concluye: 'Por tanto, teniendo en cuenta que la introducción del hecho nuevo no modifica en absoluto la petición formulada en la demanda rectora del pleito, ya que no debe considerarse como una mutatio libelli, sino que tiene la característica de complemento a que se refiere la sentencia de 9 febrero 2010 , en su interpretación del Art. 286 LEC , alegado como infringido, debe concluirse que se ha producido una causa de nulidad. La Sala sentenciadora debería haber admitido este documento a los efectos de estudiar la influencia que pudiera tener o no en la efectiva determinación de la cuantía debida por alimentos. Al no haberlo hecho así, ha producido una infracción procesal previa a la sentencia, que origina la nulidad al haberse prescindido de este hecho nuevo.'. Sin embargo nuestro caso es distinto, aquí el recurrente no introdujo un hecho nuevo sino que cambio la pretensión, debemos tener en cuenta la prohibición de lamutatio libelli. El suplico de su demanda es claro y diáfano, ' debiendo ser sufragados todos los gastos por el padre', la pretensión no puede ser cambiada en el acto de la vista sin aportar circunstancia alguna que lo justifique, admitirlo crea una verdadera indefensión a la contraparte. El recurso no se acoge.

CUARTO.-Con relación a la impugnación de la demandada, aduce que la sentencia combatida incurre en incongruencia por cuanto concede algo distinto de lo pedido por las partes, en concreto el padre solicitaba un viaje en avión con una frecuencia de 45 días y sin embargo la sentencia autoriza que los viajes para comunicar la menor con el padre se realice en avión. En primer lugar matizar que el propio padre apunta a que la frecuencia seria un fin de semana al mes. No hay que olvidar que los principios dispositivo y de justicia rogada recogidos en el art. 216 de la LEC, el propio precepto dispone la excepción a los principios referenciados cuando señala: '.. excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.', por lo que no rigen con igual intensidad en los llamados procesos de familia, matrimoniales y de menores, dado las funciones de salvaguarda del interés publico y de los derechos de los menores que asume la tutela judicial. Siendo exponente de tal circunstancia en la LEC, no se admiten ni la renuncia, el allanamiento o la transacción (art. 751.1), ni el acuerdo de los cónyuges o progenitores litigantes sobre las medidas relativas a la guarda y custodia de sus hijos menores o a la vivienda familiar ( arts. 770.6, 773.1, in fine, 774.4, 775.2 y 777.7), tienen para los tribunales la eficacia vinculante que para los procesos de objeto disponible se derivaría de los principios dispositivo, rogatorio y de congruencia. Tampoco rige en aquellos procesos especiales con igual intensidad que en los ordinarios el principio de aportación de parte, ni en lo relativo a la incorporación del componente fáctico, ni en lo concerniente a su verificación o comprobación, en cuanto el tribunal ha de resolver ateniéndose a los hechos probados con independencia de la manera y el momento en que hayan sido introducidos en el proceso (art. 752.1), y la conformidad sobre los hechos o la tácita admisión de los alegados de adverso no son vinculantes para el tribunal (art. 752.2), que puede valorar con libertad todas las pruebas practicadas sobre ellos sin sujeción a regla de tasa (art. 752.2, in fine) e incluso acordar de oficio las que estime necesarias sobre los hechos relevantes para la adopción de las medidas afectantes a los hijos menores (arts. 770.4ª, 771.3, 774.2, 775.2 y 777.4). En el caso que nos ocupa, conforme a lo anterior no se aprecia incongruencia conforme a los estos principios, y el acuerdo adoptado por el órgano de instancia ni altera la acción ejercitada ni los presupuestos fácticos que se aportaron al litigio, decide el Juzgador lo que cree mas conveniente para la menor. El motivo debe decaer.

Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, debemos analizar si están justificadas las peticiones de la parte promovente de la modificación de medidas vía impugnación del art. 461 de la LEC, que han sido rechazadas en la instancia. En este sentido, la Sala comparte los razonamientos que el Juzgador de instancia expone en su resolución, sin que aprecie el error aducido. De acuerdo con todo lo expuesto anteriormente debemos coincidir con la sentencia recurrida en que la recurrente no aporta una prueba medianamente sólida en apoyo de su pretensión. De un lado intenta sustituir el criterio objetivo del juzgador en la determinación de lo que consta acreditado para justificar la modificación. Dispone la sentencia, que las circunstancias han variado en relación a las que se tuvieron presentes cuando se dicto la sentencia que establecía las medidas, la hija tiene ya 8 años y es perfectamente posible y plausible una mejor comunicación utilizando el avión con el servicio de acompañamiento, formula que ha sido acogida por nuestro Alto Tribunal sin ambages, STS 16-5-2017, y en distancias mayores, las demás cuestiones aducidas no dejan de ser meras conjeturas que no adulteran los argumentos del Juez ' a quo'. En cuanto a la mitad de las vacaciones de Semana Santa no concurre motivo para variar lo que hasta hora se viene haciendo, una manera de compensar el menor tiempo de comunicación del progenitor no custodio con su hija. Tales razones no son desvirtuadas por las manifestaciones de los apelantes, por lo que debe mantenerse las medidas acordadas con la consiguiente desestimación de los recursos.

QUINTO.-Por cuanto se ha argumentado, los recursos deben ser desestimados, manteniendo en su integridad la resolución apelada, sin que, dada la singular naturaleza de esta clase de procesos, se haga expresa imposición de las costas de la presente alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNde los recursos de apelación deducidos contra la sentencia dictada con fecha 24 de septiembre de 2018, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000, en autos de Modificación de Medias de Divorcio de que dimana la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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