Sentencia CIVIL Nº 786/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 504/2019 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0029867
Recurso de Apelación 504/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 170/2018
P. Apelante: D. Remigio
Procurador: DON JOSÉ JAVIER CHECA DELGADO,
P. Apelada: Dª Paula
Procurador: DON JOSÉ RAMÓN PÉREZ GARCÍA
Ponente: ILMA. SRA. Dª EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 786/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTA:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla López
En Madrid, a 23 de septiembre de 2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos de
procedimiento de divorcio nº 170/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid y
seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Remigio representado por el Procurador DON JOSÉ JAVIER CHECA DELGADO.
Y de otra, como parte apelada, DOÑA Paula representada por el Procurador DON JOSÉ RAMÓN PÉREZ
GARCÍA.

Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez, que
expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 14 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar la demanda y declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 21 de mayo de 1999 entre D. Remigio y Dª Paula , con los efectos inherentes a dicha declaración y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Acordar las siguientes medidas definitivas: 1.- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Atribuir a la madre la custodia de la hija menor Tomasa , siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de las funciones propias de la patria potestad.

3.- Atribuir a la hija menor y a la madre en cuya compañía permanece el uso de la vivienda que ha venido constituyendo el domicilio familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, y su ajuar doméstico, hasta que la mencionada hija alcance la mayoría de edad.

Los gastos derivados del uso, como luz, agua, gas, teléfono, conexiones inalámbricas, cuotas ordinarias de comunidad y análogos, serán de cuenta de Dª Paula .

Los gastos derivados de la propiedad, como IBI, seguro del hogar, derramas extraordinarias y análogos, así como las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda, se abonarán por el propietario.

D. Remigio retirará del citado domicilio familiar, si no lo hubiere verificado, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia, en el plazo de quince días naturales desde la notificación a su representación procesal de la presente resolución, plazo en el que deberá abandonar dicha vivienda.

4.- A falta de acuerdo, el padre permanecerá con la menor los fines de semana alternos desde la tarde de los viernes a la salida del colegio, donde la recogerá, hasta las 20 horas del domingo que la reintegrará en el domicilio en que resida con la madre.

A falta de acuerdo, el padre podrá estar con la menor las tardes de los martes y los jueves, desde la salida del colegio por la tarde, donde la recogerá, hasta las 20 horas en que la reintegrará en el domicilio en que resida con la madre.

A falta de acuerdo, en las vacaciones de Navidad permanecerá la menor los años pares en compañía de la madre desde la salida del colegio del primer día de vacaciones hasta las 16 horas del día 30 de Diciembre, y en compañía del padre desde esa fecha y hora hasta las 20 horas del día anterior al de reinicio del curso escolar, distribuyéndose a la inversa en los años impares.

A falta de acuerdo, las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos: el primero, desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta las 16 horas del Miércoles Santo y el segundo, desde esa fecha y hora hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo en los años pares al padre el primer periodo y a la madre el segundo, distribuyéndose a la inversa en los años impares.

A falta de acuerdo, las vacaciones de verano se extienden desde la salida del colegio del primer día de vacaciones escolares en Junio, hasta las 20 horas del día anterior al reinicio del curso en Septiembre, dividiéndose dicho periodo, en caso de discrepancia, por quincenas alternas en los meses de Julio y Agosto, distribuyéndose en los siguientes periodos: a) Un primer periodo abarcará desde la salida del colegio del primer día de vacaciones en Junio hasta las 10 horas del día 1 de Julio, así como desde las 10 horas del día 15 de Julio hasta las 10 horas del día 1 de Agosto, y desde las 10 horas del día 15 de Agosto hasta las 10 horas del día 1 de Septiembre. b) El segundo periodo abarcará, desde las 10 horas del 1 de Julio hasta las 10 horas. del 15 de Julio, así como desde las 10 horas del 1 de Agosto hasta las 10 horas del 15 de Agosto y desde las 10 horas del 1 de Septiembre hasta las 20 horas del día anterior al de reinicio del curso escolar. En los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo, distribuyéndose a la inversa en los años impares.

5.- En concepto de pensión de alimentos, deberá pagar el padre a favor de los hijos comunes la cantidad de 300 euros mensuales, a razón de 150 euros por cada hijo, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que a tal fin designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pueda sustituirle.

6.- Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, así como las actividades extraescolares no previstas, serán sufragados por ambos progenitores al 50%, previa consulta y conformidad.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por DON JOSÉ JAVIER CHECA DELGADO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DON Remigio , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, dicte Sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada fallando la adopción de las siguientes medidas: *La guardia y custodia compartida por periodos semanales, o por el lapso temporal que Su Señoría estime pertinente, a excepción de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, los festivos y puentes escolares, que deberán ser distribuidas equitativamente (=al 50%) conforme se señala en el escrito de contestación, con un régimen de visitas a favor del progenitor que no tenga esa semana, o el periodo que se determine, la guardia y custodia, de un día entre semana desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.

*el uso compartido de la vivienda que constituye el domicilio familiar debiendo asumir ambos progenitores el 50% de los gastos de individualización del domicilio familiar, correspondiendo a la apelada la elección de la vivienda que desea ocupar En este supuesto Doña Paula y Don Remigio deberían asumir el 50 % de los gastos ordinarios, y consumos, del domicilio familiar, y Don Remigio la totalidad de los gastos extraordinarios, o derramas de obras, que pudieran corresponder al mismo.

*la obligación de cada progenitor de mantener a sus hijos durante el tiempo que conviva con ellos, y de abonar el 50% gastos de educación, médicos no cubiertos, y gastos extraordinarios.

- En segundo lugar, y con carácter subsidiario a lo anterior, se acuerde: *La guardia y custodia a Don Remigio a fin de evitar la situación de abandono de la menor, al acoplarse mejor el horario de su padre, actualmente en situación de desempleo, a las rutinas y horarios de su hija.

*concediéndose un amplio régimen de visitas a Doña Paula idéntico al que la misma propone en el escrito de demanda para Don Remigio .

*distribuyéndose las vacaciones de verano, navidad, semana santa, festivos y puentes escolares, equitativamente (= 50%) conforme se señala en el escrito de contestación.

*otorgándose el uso del domicilio familiar a la menor de edad y al cónyuge en cuya compañía quedan, que en este caso sería Don Remigio . En este supuesto Don Remigio debería asumir la totalidad de los gastos ordinarios, y consumos, del domicilio familiar, y de los gastos extraordinarios, o derramas de obras, que pudieran corresponder al mismo.

*debiendo satisfacer Doña Paula una pensión alimenticia mensual a su hija Tomasa de 150 euros y el 50% de los gastos extraordinarios.

- En tercer lugar, y con carácter subsidiario de lo expuesto con carácter subsidiario, y para el improbable caso de que se otorgue la guardia y custodia de la menor de edad, Tomasa , a doña Paula , solicita que por parte del juzgado se acuerde : *que se autorice el uso compartido de la vivienda que constituye el domicilio familiar, en la forma que esta parte ha detallado en el escrito de contestación a la demanda, aunque Don Remigio tuviere que correr con los gastos de la obra de individualización del domicilio familiar en dos apartamentos independientes, correspondiendo a Doña Paula la elección de la vivienda que desea ocupar, en cuyo caso Don Remigio , actualmente en situación de desempleo, podría asumir la pensión alimenticia que interesa, en su informe, el Ministerio Fiscal, de 200 euros mensuales en favor de la menor de edad, Tomasa , y el 50% de los gastos extraordinarios.

En este supuesto Doña Paula y Don Remigio deberían asumir el 50 % de los gastos ordinarios, y consumos, del domicilio familiar, y Don Remigio la totalidad de los gastos extraordinarios, o derramas de obras, que pudieran corresponder al mismo.

*En caso de que el uso del hasta ahora domicilio conyugal, que es propiedad privativa del padre de Tomasa , Don Remigio , se otorgue a la menor, Doña Tomasa , y a la madre, Doña Paula , al atribuir a la misma la guarda y custodia de la menor, se establezca como pensión alimenticia que el padre debe pagar a favor de los hijos comunes la cantidad de 200 euros, a razón de 100 euros por cada hijo, importe que en el supuesto del hijo mayor de edad, se deberá abonar directamente al mismo, y no a la madre, autorizando, a Don Remigio , en lo que respecta a la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, a proceder al abono en especie de la pensión alimenticia, es decir recibiendo y manteniendo en su 'propia casa' al hijo mayor de edad.

En el supuesto de que se atribuya a la menor, Doña Tomasa , y a la madre, Doña Paula , el uso del hasta ahora domicilio conyugal, le correspondería asumir a Doña Paula el 100 % de los gastos ordinarios, y consumos, del domicilio familiar, y a Don Remigio la totalidad de los gastos extraordinarios, o derramas de obras, que pudieran corresponder al mismo.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, por la representación procesal de D, D. Remigio se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de junio de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, interesando la revocación de la resolución recurrida en los términos que figuran en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Los pronunciamientos que se impugnan son: a) la atribución de la guarda y custodia de la hija b) el uso del domicilio familiar y c) la pensión de alimentos fijada.



SEGUNDO.- La sentencia apelada atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija Tomasa , descartando la custodia compartida que interesa el padre por no concurrir los requisitos necesarios para su adopción.

Fundamenta dicha decisión en que la niña, en la diligencia de exploración verbaliza sin ambages su deseo de permanecer en compañía de la madre, si bien expresa que quiere mucho a su padre. Añade el juzgador a quo que ' en la exploración se ha podido constatar el alto grado de comprensión y argumentación que presenta la menor y su rechazo al sistema de custodia compartida por lo que si bien la finalidad de la diligencia de exploración no es obtener una certeza sobre los hechos controvertidos sino más bien percibir los sentimientos de la menor siempre que haya alcanzado un grado mínimo de discernimiento que le permita expresarse ordenadamente, como acontece con Tomasa , en el presente caso la voluntad expresada por la misma tiene un valor no solamente evaluativo sino también vinculante, por cuanto que ponderando en conjunto el resto de los elementos probatorios cabe entender que la custodia compartida no le procuraría ningún beneficio, siendo innecesaria, consecuentemente, la práctica de una prueba pericial psicosocial.' Los motivos por los que se formula recurso de apelación, son la errónea interpretación, no sólo normativa sino jurisprudencial, e incorrecta apreciación de la prueba. Alega que no se ha valorado la decisiva intervención del padre y de la familia paterna en el cuidado de la menor, que existe capacidad en ambos progenitores, y que no existen discrepancias en el modelo educativo. Alega que de facto la distribución de roles en la familia antes de la ruptura y la organización de la misma era lo más similar a una custodia compartida. Considera igualmente un error en la valoración de la prueba que sólo se haya tenido en cuenta los deseos de la niña.

Para poder apreciar que existe una errónea valoración de la prueba, sería necesario demostrar que la Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable, debiendo recordarse que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, no pudiendo sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997).

En el presente caso, la exploración de la menor, valorada como esencial, por el Juzgador de instancia, es clara al manifestar que quiere vivir con su madre. Indiscutiblemente, la niña tiene derecho a ser oída y escuchada, conforme al art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no necesariamente a que la resolución que se adopte se ajuste a sus preferencias, sino que debe valorar la opción que se considera más beneficiosa para la hija. La sentencia valora su testimonio junto con el resto de pruebas practicadas, aunque ha dado una especial relevancia a lo manifestado por la hija.

En el presente caso, pese a manifestar que quiere vivir con su madre, también reconoce una buena relación con el padre y con los abuelos paternos. Sin embargo, esta Sala viene limitada por el recurso de apelación planteado, en el que el recurrente interesa que con revocación de la sentencia de instancia, se la atribuya la custodia compartida de la hija junto con el uso compartido del domicilio familiar. Todas las medidas que solicita en el escrito de recurso pasan por el uso compartido del domicilio familiar, la atribución de la custodia al recurrente junto con el uso de la vivienda o en caso de que se le atribuya la custodia a la madre y el uso de la vivienda, que se rebaje el quantum de la pensión de alimentos.

En cuanto al régimen de custodia, esta Sala no aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el juez a quo ni incorrecta aplicación de la legislación y la jurisprudencia. No sólo es preciso tener en cuenta que la niña ha manifestado claramente querer vivir con su madre, sino que la opción planteada por el padre de custodia compartida pasa necesariamente por la división material del domicilio familiar, privativo del recurrente. Señala el recurrente que 'el domicilio familiar es un adosado de dos plantas con más de 90 m2 cada una de ellas que se pueden individualizar en dos apartamentos independientes'.

Sin embargo, la prueba practicada sobre la posibilidad de segregar dicha vivienda en dos, es insuficiente ya que se aporta un presupuesto de la obra, sin acreditar si serían factibles los requisitos previos para poder llevarla a cabo, como trámites ante la Comunidad de Propietarios para modificar el titulo constitutivo o posibilidad de concesión de licencias necesarias para ello. Y por supuesto, una vez superado ese obstáculo valorar si dicha medida sería beneficiosa para la menor. Por otro lado, la apelada alega en el acto de la vista que no quiere la casa, y que tan solo quiere su uso hasta que le concedan una vivienda de protección oficial; circunstancia ésta que modificaría las circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia apelada y que posibilitaría, como acertadamente señala el Juez a quo, la modificación de la misma.

En consecuencia, no se aprecia por esta Sala que la sentencia de instancia haya fundamentado su resolución de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, sino que la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.



TERCERO.- En relación a la pensión alimenticia, la sentencia de instancia fija a cargo del padre la cantidad de 150€ por cada uno de los hijos, Teodosio , nacido el NUM001 de 1999 y Tomasa , nacida el NUM002 de 2007, teniendo en consecuencia, 21 y 13 años de edad.

La sentencia apelada fija dicha cantidad partiendo de considerar acreditado que el apelante se encuentra en situación de desempleo y ha de pagar además la cantidad de 308€ mensuales del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar, y que la madre percibe un salario de 970€ al mes por su trabajo en la empresa ' DIRECCION001 '.

El certificado de retenciones aportado al folio 26 acredita unos ingresos brutos en el ejercicio fiscal 2016 de 15.514,80€ El padre percibía una prestación por desempleo de 1121,61€ los seis primeros meses y 801,15€ el resto del periodo.

En cuanto al hijo mayor de edad, debe recordarse que la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE, en relación con los arts.142 y ss., y el art.

93.2 del Código Civil. Este último establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del Código Civil. El recurrente admite la falta de independencia del hijo, pese a la escasa prueba practicada al respecto. Manifiesta que ha tenido problemas en completar sus estudios, estando pendiente de sacarse el título de E.S.O, teniendo previsto el examen en mayo de 2018, alegando en el acto de la vista que estaba pendiente de un trabajo en DIRECCION000 . Siendo ello así, la cantidad fijada de 150€ al mes, habida cuenta de la escasa capacidad económica del padre, vulnera por exceso los parámetros de proporcionalidad fijados en los arts. 142 y ss., del Código Civil. Admite el padre que el hijo vive con la madre, por lo que procede estimar parcialmente el recurso en este particular, fijando la pensión de alimentos del hijo mayor de edad en 50€ al mes, que deberán ser abonados a la madre como contribución al sostenimiento de sus gastos, sin que pueda admitirse el pago directo al hijo.

Por lo que respecta a la hija, asiste a un colegio público, haciendo uso del servicio de comedor (con un coste 858,88€ el curso escolar 2017-2018), sin que se acrediten gastos especiales que no sean los habituales de una niña de su edad. Por ello y atendido la capacidad económica de ambas partes, la atribución del uso del domicilio familiar a la hija y a la madre como progenitora custodia, debiendo abonar el padre la cuota hipotecaria de la misma, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación, debiendo fijar la pensión para la menor en la cantidad de 175€ al mes. Todo ello sin perjuicio de que si le concediesen a la madre la vivienda de protección oficial, se pudiese instar la modificación de medidas para revisar el quantum de las pensiones alimenticias.



CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398 de la L.E.C, al estimarse parcialmente el recurso, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Remigio representado por el Procurador DON JOSÉ JAVIER CHECA DELGADO, contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, en el proceso de divorcio nº 170/2018, seguido por Dª Paula contra D. Remigio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE, quedando fijada pensión de alimentos para la hija en 175€ al mes y para el hijo en 50€ al mes, que se deberán abonar en la forma prevista en la sentencia de instancia, fijándose su devengo desde la fecha de la presente sentencia, confirmando la sentencia en el resto de pronunciamientos.

No se hace expresa condena en las costas de esta alzada.

Dese al depósito el destino legal correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos