Sentencia Civil Nº 787/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 818/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007804

Recurso de Apelación 818/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 826/2012

Apelante: D. Blas

PROCURADORA: Dña. MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO

ApeladA: Dña. Francisca

PROCURADOR: D. JUAN JOSE GOMEZ VELASCO

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 7 8 7 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 826/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Blas , representado por la Procurador doña Mª Teresa Campos Montellano.

De otra, como Apelada, Doña Francisca , representado por el Procurador don Juan José Gómez Velasco.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de febrero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Blas contra Dª Francisca , debo declarar y declaro no haber lugar a modificar en el sentido interesado por el demandante las medidas definitivas establecidas en el convenio regulador de efectos del divorcio de fecha 20 de Febrero 2009 aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 13 de mayo de 2009 dictada por este Juzgado en los autos de divorcio de mutuo acuerdo de los litigantes núm. 337/2009.

Estimando la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal en las conclusiones formuladas en el acto de la vista se acuerda ampliar el régimen de visitas, comunicaciones y estancias del padre con los dos hijos menores de edad establecido en el expresado convenio regular en el sentido de que, en lo sucesivo, en los días entre semana, incluirá la pernocta de los menores con el padre todos los miércoles, durante el periodo lectivo, y además en la noche del domingo al lunes, o primer día lectivo siguiente, de los fines de semana en que corresponda al padre disfrutar de la compañía de los menores, en que el padre los reintegrará al centro escolar por la mañana a la hora de inicio de la actividad lectiva.

No se imponen las costas de esta primera instancia ninguna de las partes.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia , lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Blas , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Francisca , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de D. Blas demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de fecha 26 de febrero de 2013 , que desestima la solicitud de la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 13 de mayo de 2009 , dictada en los autos nº 337/2009 del Juzgado de Familia nº 24 de Madrid, relativas a que se acuerde la custodia compartida de los hijos, y la inexistencia de la obligación de pago de los alimentos de un progenitor a otro.

Se alega, como motivos del recurso: primero, infracción en la interpretación del interés del menor, aplicación incorrecta del art. 92.6 y 8 del CC e infracción del art. 218 de la LEC y del art. 24 CE por falta de motivación de la sentencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; segundo, infracción del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 del CC respecto del régimen de guarda y custodia compartida, en relación con la errónea valoración de la prueba practicada referida especialmente al informe psicosocial.

Termina solicitando que se revoque la sentencia apelada de 26 de febrero de 2013 , dictándose otra que acuerde:

1.- La patria potestad y guarda y custodia compartida, articulada de manera que los menores permanecerán de forma alternativa y semanalmente con cada uno de sus progenitores, comenzando cada periodo los viernes a la salida del colegio y hasta el viernes siguiente por la mañana a la entrada del colegio; sistema que quedaría en suspenso durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Subsidiariamente que se establezca la guarda y custodia compartida en la alternando días de la semana, con diferencias entre la primera y segunda semana, que suponen dos noches entre semana, sin perjuicio de a quien corresponda los fines de semana, y la parte de los periodos vacacionales.

2.- Se declare la inexistencia de obligación de pago de los alimentos de un progenitor a otro, debiendo cada uno de los cónyuges sufragar de forma equivalente los gastos de sus dos hijos relativos a la alimentación, vestido, habitación, mientras estén con cada progenitor, y los gastos de educación y extraordinarios al 50% por cada progenitor, requiriéndose para el pago conjunto el acuerdo de ambos cónyuges, sobre su procedencia, consentimiento e importe.

3.- Expresa condena en costas a la parte recurrida si se opusiere a este recurso.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas al recurrente.

SEGUNDO.- El interés del menor.

Previamente a entrar en los motivos del recuso, es necesario poner de manifiesto el principio general que rige en esta materia, que es el interés del menor, y en este supuesto concreto, de los dos hijos menores, Luis y Remigio , con interés preferente a los de sus padres, aunque los mismos sean legítimos y objeto del máximo respeto y comprensión.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996; la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, se ha de valorar y respetar como principal principio el interés del menor, cualquiera que sea la modalidad de custodia que se adopte, y la misma filosofía se encuentra en el art. 92 del CC , y en las normas autonómicas sobre la custodia compartida, de Cataluña, Aragón, Valencia y Navarra, y en el mismo Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en casos de nulidad, separación y divorcio, del Ministerio de Justicia, de este año.

En relación con la guarda y custodia compartida, la STS nº 8030/2012, de 10 de diciembre, reiterando la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recoge:"'se concibe, como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda'""'( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero ; y 94/2010, de 11 marzo ) lo que importa es garantizar o proteger con este procedimiento el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior '".

TERCERO.- Primer motivo del recurso de apelación.

Se alega en el primer motivo del recurso, infracción en la interpretación del interés del menor, aplicación incorrecta del art. 92.6 y 8 del CC e infracción del art. 218 de la LEC y del art. 24 CE por falta de motivación de la sentencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, haciendo una alegación expresa, a que la sentencia recurrida solo tiene en cuanta el interés de los menores de forma retórica, y no justifica las razones por las que considera que el interés de los menores está bien protegido con la guarda exclusiva, no expresa claramente las razones que le llevan a no dar la custodia compartida, no valora el contenido del informe del equipo psicosocial limitándose a reseñarlo, para después alegar detalladamente diversos puntos por los que la parte recurrente considera más beneficioso una custodia compartida.

Las anteriores manifestaciones no pueden compartirse, la sentencia, de forma detallada, entra en el fondo de la pretensión principal, la modificación del tipo de custodia, para sustituir una guarda exclusiva por una custodia compartida solo solicitada por el padre, y estudia la concurrencia de los requisitos exigidos en el art. 92 del CC y en la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, y si se ha producido o no un cambio sustancial de las circunstancias, porque no olvidemos que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, y argumenta las razones por las que mantiene en interés de los menores, la custodia a la madre, sin perjuicio de ampliar el régimen de estancias con el padre, como solicitaba el Ministerio Fiscal, por lo que el motivo de falta de motivación y congruencia de la sentencia o de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24 de la CE , debe de ser desestimado.

No olvidemos, como se recoge en la STS 10-12-2012 , que:".....'la motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 junio de 2009 , 13 de julio de 2012 , entre otras)'.", exigencias ampliamente cumplidas en la sentencia.

Tras examinar detalladamente la prueba practicada los hechos más relevantes que, entre otros, han de ponerse de manifiesto son:

1º. Los padres se divorcian por sentencia de mutuo acuerdo de fecha 13 de mayo de 2009, que aprueba el Convenio Regulador de 20 de febrero de 2009, atribuyendo la custodia a la madre, un amplio régimen de visitas de los menores con el padre, y una pensión de alimentos de 600 € por hijo, en total 1.200 € cantidad actualizable anualmente, en doce mensualidades, y los gastos extraordinarios al 50 %.

2º. Hay dos hijos Remigio y Luis y, nacidos el NUM000 -1998, y el NUM001 -2003, de 15 y 9 años, cumplirá 10 el próximo día NUM001 .

3º Los menores tienen muy buena relación con ambos progenitores.

4º Desde hace tiempo, los padres han ido poniéndose de acuerdo y ampliando en beneficio de sus hijos, las estancias con el padre, que al tiempo de la presente demanda suponían dormir con el padre una noche entre semana los miércoles, y la noche del domingo, volviendo directamente al colegio los lunes.

5º Los temas relacionados con las actividades escolares de los menores, se solucionan conjuntamente por ambos padres.

6º La prueba pericial psicosocial practicada, ratificada a presencia judicial, pone de manifiesto entre otros muchos datos: la adaptación de los menores a la situación existente; la necesidad de estar más tiempo con el padre, reclamado en especial por Remigio ; el ejercicio adecuado de la madre de la custodia; el buen desarrollo de los menores; el grado de respeto y de acciones conjuntas para actividades de sus hijos, y de respeto y confianza entre los padres es no solo bueno, sino superior al que normalmente se ofrece durante la tramitación de los procedimientos judiciales, sin perjuicio de que su único punto en común sea sus hijos.

En realidad son unos buenos padres, sin perjuicio de que cada uno tenga sus diferencias personales de carácter, personalidad, laborales o sociales; padres que han sabido con su dedicación y atención a los hijos que se hayan adaptado a la nueva situación; que han sido generosos, sin duda pensando en los menores; facilitándoles una buena comunicación y relación frecuente y mutua; que de hecho tienen una custodia compartida, ejerciéndola ambos con responsabilidad y dedicación a sus hijos, sin perjuicio de que formalmente en sentencia no se denomine de este modo.

Aunque, aun hoy en día no se valora la custodia compartida, en toda sus ventajas para los hijos menores, y socialmente su enunciado suponga una meta para los padres y una perdida para las madres, sentimiento que se aprecia en este grupo familiar, y en consecuencia, aunque se ejerce compartiendo la custodia, se rechaza por la madre, y se solicita por el padre con la petición de que se deje sin efecto la pensión de alimentos. Pero no podemos obviar que la custodia compartida no implica, mientras no se modifique el art. 96 del CC , que no se hagan atribuciones del uso del domicilio familiar; ni que no se tenga que fijar una pensión de alimentos valorando las situaciones económicas de los padres y las necesidades de los hijos; ni que no sea uno de los progenitores, quien administra la pensión establecida. Medidas que a veces enturbian el verdadero deseo de una custodia compartida.

Entre otras circunstancias por tener distintas edades y personalidades, de los menores, el mayor muestra una mayor necesidad de estar con su padre y el menor con la madre, sin perjuicio de que ambos quieren mucho a los dos, y no quieren perder el contacto y la relación con ambos. Se considera beneficioso para los hijos no separar hermanos, de hecho es una exigencia legal, pero ello implica que los propios padres tienen que flexibilizar las estancias de uno y otro hijo con el padre.

Por todo lo anterior estimamos, como en la sentencia de instancia que no existen hechos nuevo y relevantes de carácter sustancial que sean suficiente motivo para modificar la custodia, que viene bien ejercida por la madre, máxime al existir oposición de la madre al cambio formal de nombre de la medida, y no existir una propuesta clara del informe psicosocial, poniendo su énfasis en el riesgo para el hijo menor Luis , en su adaptación a la nueva situación. Sin perjuicio de ello, estimamos como el Ministerio Fiscal, que aunque no se opuso considera necesario ampliar las visitas, lo que compartimos totalmente, así ,aun se debe de dar una nueva estancia de los hijos con el padre, que se concreta a otra tarde-noche entre semana, los jueves, como la propia madre reconoce que le solicita su hijo mayor.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, se insiste por la representación del padre recurrente, en una infracción del art. 92.5,6,7 y 8 por la errónea valoración de la prueba en especial del informe psicosocial.

No podemos olvidar que la STS de 22 de julio de 2011, en relación a la conflictividad entre los cónyuges, dictada el RC núm. 813/2009 que declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes n irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor». Esta es la situación que se ha valorado, considerando que no perjudica el interés de los menores la relación existente entre los padres, que no puede clasificarse de conflictiva ni de perjudicial.

El motivo debe de ser estimado en parte, ya que sin perjuicio de que no llegue la resolución judicial a la misma conclusión que la parte recurrente interesa, no se aprecia, como hace el informe psicosocial una malas relaciones interpersonales entre los progenitores, como ya se ha puesto de manifiesto.

La STS sobre la guarda y custodia compartida, de 257/2013, de 29 de abril , sienta como doctrina jurisprudencial"'que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea '".

Por lo que se mantienen al momento actual las medidas acordadas, excepto en el régimen de visitas, sin perjuicio de que se pudieran modificar las medidas acordadas si existieran más adelante motivos para ello; o de que, sí se estima excesiva por el padre la pensión de alimentos que se abona para los hijos teniendo en cuenta que en el domicilio familiar convive otras personas que no convivían cuando se pactó la cantidad de alimentos para ellos, y que estos duermen y cenan menos noches en la casa materna, se inste la correspondiente modificación de medidas.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso no procede condenar al recurrente a las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Blas , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2013 por el Juzgado de Familia nº 24 de Madrid , en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 826/12 entre dicho litigante contra Doña Francisca , y estimando la solicitud del Ministerio Fiscal, que debemos revocar en parte, acordando la siguiente medida:

1º Se amplía el régimen de estancias de los hijos menores con el padre a una tarde y noche, en concreto los jueves, de todas las semanas, desde la salida del colegio, a la mañana siguiente que volverán al colegio, sin perjuicio de otros acuerdos a los que puedan llegar las partes.

2º Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia de instancia de 26 de febrero de 2013 .

No procede hacer condena en costas.

Devuélvase a la parte el depósito legal constituido para interponer el recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0818 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe