Sentencia CIVIL Nº 787/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1047/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª-CIVIL.
S E N T E N C I A Nº 787/2018.-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 3 de Córdoba
Autos: Divorcio Contencioso nº 426/17
Rollo:1047
Año 2018
En Córdoba, a once de diciembre de de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por doña Delfina
, representada por el procurador Sr. Franco Navajas y asistido del letrado Sr. Reina Luna, y por don Javier
, representado por la procuradora Sra. Cobos Lopez y asistido del letrado Sr. López-Arza Perea, siendo parte
apelada el Ministerio Fiscal . Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 16.1.2018 cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. David Franco Navajas en nombre y representación de Dña. Delfina frente a D. Javier debo: Declarar la disolución por divorcio del matrimonio celebrado en Córdoba entre Dña. Delfina y D.

Javier .

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges pudiera haber otorgado a favor del otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Adoptar las siguientes medidas reguladoras del divorcio : Atribuir la guarda y custodia del hijo menor a su madre, Dña. Delfina , manteniendo la patria potestad compartida ambos progenitores.

En cuanto al régimen de visitas respecto del padre, D. Javier , como progenitor no custodio, se llevará a cabo con amplios criterios de flexibilidad, pudiendo modificarse siempre que los progenitores actúen de mutuo acuerdo. En el supuesto de discordancia entre los progenitores se establece el régimen que a continuación se detalla: El padre disfrutará de la compañía de su hijo, los martes y jueves de 18 a 20 horas, en otoño, invierno y primavera y de 18 a 20.30 en verano, siempre y cuando sea compatible con el horario laboral del padre, recogiéndolo y devolviéndolo en el domicilio de la madre personalmente o por persona autorizada.

El padre podrá tener en su compañía al hijo menor de edad, los fines de semana alternos, recogiéndolo y devolviéndolo en el domicilio de la madre personalmente o por persona autorizada, correspondiéndole el primer y tercer fin de semana de cada mes, desde el viernes a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas de la tarde noche.

Durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.- Ambos progenitores tendrán a su hijo en su compañía la mitad de estos periodos, siendo distribuidos de la siguiente forma: 1.- Durante el periodo vacacional de Navidad, los años pares el Sr. Javier podrá tener consigo a su hijo durante la primera mitad, recogiéndolo personalmente en el domicilio materno a las 12 horas del día 23 de diciembre y reintegrándolo personalmente al mismo a las 12 horas del día 31 de diciembre. Los años impares le corresponderá a la madre estar en la compañía de su hijo desde las 12 horas del 31 de diciembre hasta desde las 12 horas del día 6 de enero.

2.- Durante el período de vacaciones de verano, correspondiente a los meses de julio y agosto, el padre podrá tener consigo a su hijo durante quince días el mes de Julio y quince días el mes de Agosto, debiéndose poner ambos progenitores de acuerdo en cuanto a la elección del mismo, y sobre las fechas elegidas, y en caso de discrepancia concretar dicho periodo con el mínimo de un mes de antelación, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los pares 3.- Durante el periodo vacacional de Semana Santa, los años pares el padre tendrá al menor consigo desde el las 12 horas del Domingo de Ramos hasta las 20 horas del Miércoles Santo, siendo recogido y reintegrado personalmente por el padre al domicilio materno. Los años impares corresponderá al padre estar en compañía de su hijo desde las 10 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección, siendo recogido y reintegrado personalmente por el padre al domicilio materno.

En todo momento, el progenitor con el que se encuentre el hijo permitirá y facilitará la comunicación telefónica con el otro progenitor, siempre que ésta última no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello y no perjudique ni afecte al horario de estudio y descanso del menor.

Durante los periodos de vacaciones se interrumpen las estancias de fines de semana señaladas en el apartado ii).

Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor de las partes y a cargo del demandado de 600 € al mes. erá ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe el madre. Dicha pensión se actualizará de cada año, conforme a la variación que experimente el Índice Nacional de Precios al Consumo o índice que lo sustituya, publicada por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del hijo que se puedan generar con motivo de enfermedades sobrevenidas, cuyos gastos sanitarios no sean cubiertos por la Seguridad Social (gafas, lentillas, aparatos dentales, plantillas ortopédicas, largos tratamientos...) así como los gastos escolares en especial, los relativos al inicio del curso escolar (material escolar y los libros no sujetos a gratuidad) y los posibles estudios superiores del hijo en el futuro serán sufragados al 50 % por cada uno de sus progenitores, siempre que dichos gastos hayan sido previamente consensuados y se justifiquen debidamente mediante los documentos oportunos, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. El progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida realizar dicho gasto, deberá abonarlo en su integridad.

No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria alguna.

No procede imponer condena en costas .'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ambas representaciones que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo por el término legal, presentándose escrito de oposición por ambas partes y por el Ministerio Fiscal, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 10.12.2018.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO .- Trata este procedimiento sobre el divorcio de las partes contando con hijo menor de edad, sobre el que se ha solicitado una pensión de alimentos por importe de 900 € y una pensión compensatoria a favor de la demandante por tres años -según precisó la parte actora en la audiencia previa.

La sentencia apelada, centrándonos en la cuestión discutida en esta alzada, viene a fijar la pensión de alimentos entendiendo como fiables los datos de ingresos que resultan de las declaraciones de IRPF del sr. Javier , sin que consten necesidades especiales del menor, y en cuanto a la pensión compensatoria al considerar que el matrimonio no ha tenido incidido en su actividad laboral, habiendo tenido ingresos aunque no debidamente formalizados.

En el recurso de la representación del sr. Javier , alude a la falta de proporcionalidad de la pensión fijada a su cargo, 600 € mensuales para el hijo menor de edad, 14 años, atendiendo a los ingresos de aquél, los gastos que atiende (hipoteca de la vivienda que fue familiar) y a la aplicación de las tablas aprobadas por el CGPJ, que se indican han sido seguidas aun con carácter orientativo por esta Sala, sin que la demandante acredite que está buscando trabajo, aunque alude a que tiene ingresos de trabajos que realiza en la casa y que percibe pensión de alimentos por otro hijo fruto de una relación anterior.

En el recurso de la representación de la sra. Delfina , se pretende, por un lado, la elevación hasta 900 € mensuales la pensión de alimentos a favor del hijo común, remitiéndose también a los ingresos del sr.

Javier , y por otro, la fijación de una pensión compensatoria por importe de 600 €, pues, dice, tuvo que dejar de trabajar para atender al hijo común, habiéndose dedicado a atender al hijo menor común, y sin que por su edad (49 años,nacida el NUM000 .1969) pueda tener expectativas de trabajo.



SEGUNDO.- CUANTÍA DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS DEL HIJO COMÚN.- Cruzan pretensiones las partes, para la parte demandante, pide su elevación a 900 €, y la parte demandada, pide su rebaja a 450 € mensuales. No es objeto controvertido que los ingresos del demandante computables para la fijación de aquélla sean los que se consignan en la sentencia apelada, versando la discrepancia en que ha de ser por cantidad superior, tesis de la parte demandante, o inferior, tesis de la representación del obligado al pago.

Esta situación nos remite a la prueba practicada para dar respuesta a las peticiones contrapuestas que se han formulado.

En primer lugar, hemos de señalar que no puede por menos de reiterarse lo dicho en anteriores ocasiones por esta Sala sobre las Tablas del CGPJ sobre pensión de alimentos en cuanto que son un instrumento de ayuda para resolver sobre la misma, sin perjuicio de las precisiones que procedan en cada caso en base a sus concretas circunstancias. Las cantidades a tener en cuenta serán las percibidas después de retenciones y gastos deducibles pues son estas sobre las tiene efectiva disponibilidad para gastar el obligado al pago, y aun cuando se contemple también la referencia a los ingresos del progenitor con el que el menor conviva, no deja de ser un mero dato indicativo, pues el criterio de proporcionalidad al que llama el artículo 146 del Código Civil , se refiere a las necesidades del beneficiario por la medida y a la capacidad económica del obligado a su pago, sin que, forzoso es decirlo ya, se pueda tener en cuenta lo que el progenitor custodio -perceptor inmediato de la pensión- pueda percibir por otros hijos menores a su cargo, por más que no pueda obviarse que éste convive en la vivienda que fue familiar en atención a que la misma se adjudica al menor hijo común.

Para hacer estos cálculos nos hemos de remitir a la sentencia apelada que en el fundamento jurídico tercero penúltimo párrafo indica los ingresos del señor Javier especificando retenciones y otro gastos deducibles. En concreto y para el año 2016 último del que se tienen datos procedentes de la declaración de IRPF, resulta que estima acreditado que el señor Javier tuvo un rendimiento de 56.872.60 € y como partida deducibles indica 13.400 58,38 como retenciones y 2121,33 euros como gastos deducibles lo que deja un saldo líquido de 40.692.89 €, distribuido entre los pagas supone unos ingresos netos mensuales de 3391,07 €. Estos datos los estima declarados probados en la sentencia apelada y no ser objeto de impugnación por lo que se ha de partir de ellos para fijar la pensión de alimentos a la que nos referimos y si para ello tenemos a la tabla del CGPJ nos da una pensión de 451 €, prácticamente coincidente con la que propone la representación del sr. Javier en su recurso, y que será la que venga a fijarse, con estimación en este sentido del recurso de esa representación.



TERCERO.- PENSIÓN COMPENSATORIA A FAVOR DE LA SRA. Delfina .- Se trata de disposición que persigue no equilibrar la situación económica de los que formaban el matrimonio a que se refiere al sentencia recaída en causa matrimonial, sino compensar a aquél de los cónyuges que, por razón del matrimonio o circunstancias del mismo, ha visto truncada o perjudicada su actividad laboral o expectativas profesionales, en prestación a favor del otro cónyuge, que ni es pensión de alimentos, ni una simple compensación o indemnización.

En este caso, remitiéndonos a lo que al efecto se recoge en la sentencia apelada, no puede sin más aceptarse que su alegación la indicada circunstancia, y nos hemos de remitir a los datos que resultan del certificado de vida laboral aportada (n. 69 del listado), y de donde podemos comprobar que ha tenido una actividad laboral esporádica antes del matrimonio, pero que también la ha tenido después del mismo, sin que se pueda afirmar que ha sido ni el matrimonio, ni el nacimiento del hijo común, lo que la llevó a no trabajar, puesto que resulta acreditado con aquella que ha desarrollado actividad laboral, una de ellas, con mucha mayor duración que la que habia tenido con anterioridad al matrimonio, sin que tampoco se pueda presumir otra cosa por el hecho de tener un hijo menor -ya tenía otro de anterior resolución recurrente-. Lo que sí se puede decir es que no puede afirmarse que el matrimonio o el nacimiento del hijo común fuera causa que hiciera abandonar a la recurrente su actividad laboral, pues trabajó después del uno y otro. El caso es que la sentencia apelada no la concede y da las razones para ello, y recoge lo declarado por uno y otro, y no es que le de más valor a lo declarado por el sr. Javier , que a lo que dijo ella, es que simplemente resulta más creíble lo declarado por aquél, baste ver lo que se recoge en ella (FJ 6º) de que niega ' hacer trabajos de costura en casa por no tener tiempo ' -luego ha de suponerse que los puede hacer o los ha hecho-, que mantuvo el trabajo tras nacer su hijo, que ahora no encuentra trabajo por su edad -no existiendo enlace preciso entre su edad y esa imposibilidad de encontrar trabajo-, y menos aun lo que se dice que de no ha terminado su formación como enfermera, lo que en modo alguno puede derivarse ni del matrimonio -contraído el 8.6.2002-, ni de tener un hijo el 3.4.2003 -ya tenia otro de antes, nacido el NUM001 .1996. según la contestación a al demanda-, y no se acredita la coincidencia temporal que sería precisa, a lo que se ha de unir que no consta conducta alguna buscando trabajo, como sería lo lógico vistas sus circunstancias concretas, pues ni ha acudido al INEM ni ha pedido ayudas por su situación. Se fijo por la recurrente que dejó de trabajar por pedírselo su entonces esposo, pero no se acredita que ello fuera así, y lo que se sostuvo en la demanda es que dejó de trabajar con motivo del matrimonio (hecho quinto), en tanto que en el interrogatorio la demandante indicó que trabajó después del matrimonio, sin disfrutar ni la baja por maternidad, y que dejó de trabajar por pedírselo o imponérselo el demandado, en tanto que en el recurso se indica que dejó de trabajar para dedicárse al cuidado de la familia, fórmula más amplia que la reconocida en demanda, pero sin mención a la voluntad del demandado. Sí reconoce que estuvo trabajando con anterioridad, momento en el que ya tenía otro hijo, nacido en 1996. Ese actuar anterior no permite presumir que el nacimiento de otro hijo, la llevó a no dejar de trabajar, ni tampoco el contraer matrimonio, sería otra cosa, el que se debiera a imposición del demandado no puede entenderse acreditado.

Por lo tanto el recurso de la señora Delfina no se estima

CUARTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso del sr. Javier ha de ser estimado y desestimado el de la sra. Delfina , pero en cuanto a las costas de esta alzada la especial naturaleza de este tipo de procedimientos y de las cuestiones tratadas excluye de hacer especial declaración sobre las mismas.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Delfina , y debemos y estimamos el formulado por la representación de don Javier , ambos contra la sentencia de 16 de enero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de esta capital que se revoca en el único sentido de fijar la pensión de alimentos a cargo del señor Eugenio y a favor del hijo común y a percibir por la señora Delfina , en la cantidad de 451 € mensuales, manteniéndose el resto de pronunciamientos, incluido el régimen de apariciones, de la sentencia apelada. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.