Sentencia CIVIL Nº 787/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 701/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742120170043124
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 701/2018
Asunto: 600746/2018
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 225/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: Justiniano
Procurador: CRISTINA JORDA DIAZ
Abogado: MARIO VARGAS DE LOS RIOS
Apelado: Rebeca y MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº UNO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MENORES Nº 225 DE 2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 701 DE 2018.
SENTENCIA Nº 787/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Don Enrique Sanjuán y Muñoz
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de septiembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
menores número 225 de 2017 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga,

seguidos a instancia de Doña Rebeca no personada en el recurso, contra Don Justiniano representado en el
recurso por la Procuradora Doña María Cristina Jordá Díaz y defendido por el Letrado Don Mario Vargas de los
Ríos, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el referido demandado
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2018 en el juicio de menores número 225 de 2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Claudia Lilian Rodríguez Prieto en nombre y representación de Dª Rebeca , contra D. Justiniano , bajo la representación del Sr. Procuradora de los Tribunales D. Cristina Jorda Diaz , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, establezco las siguientes medidas: 1º.- La responsabilidad parental (patria potestad) será ejercida exclusivamente por Dª Rebeca , acordándose expresamente la privación de la patria potestad a D. Justiniano , quedando los hijos menores bajo el cuidado de la madre, con la que convivirán, autorizándose a la demandante a trasladar su residencia la localidad de Barcelona o aquella otra que ella decida en virtud de las circunstancias del presente caso y de la privación de la patria potestad que se ha acordado respecto del padre.

2º.- Se establece a favor del padre un régimen de visitas y estancias con los menores, el cual regirá en defecto de acuerdo, consistente en un sábado al mes que, en defecto de acuerdo será el primero de cada mes, debiendo desarrollarse las estancias en un Punto de Encuentro Familiar próximo al domicilio de los menores y por un período máximo de dos horas, siendo el horario concreto aquel que decida dicho centro en atención a la disponibilidad de su agenda, pudiendo variar incluso el día de desarrollo del mismo. No obstante este régimen quedará en suspenso hasta que D. Justiniano lo solicite expresamente en un procedimiento de ejecución de sentencia.

3º.- D. Justiniano abonará 360 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia (180 por cada hijo), cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Rebeca dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2019, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia.

Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente. El alimentista (o su representante legal) debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan, sobre todo en caso de cesación de estudios y/o incorporación al mercado laboral. La ocultación de estos dos extremos conllevará que la reducción o extinción en su caso de la pensión alimenticia se aplique con efectos retroactivos a dicho momento, con obligación de devolución de las cantidades indebidamente percibidas'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 26 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- En un escueto recurso de apenas un folio de extensión, solicita la parte apelante la revocación de la Sentencia apelada dictado de otra estableciendo como pensión de alimentos que debe abonar el recurrente como suma total de alimentos para los hijos comunes, la cantidad de 100 euros en lugar de los 360, 180 para cada uno de los menores, que viene fijado por la sentencia apelada, alegando la imposibilidad por su parte de poder atender con una suma mayor, en contraste con la parte actora que percibe altos ingresos, pretensión revocatoria esta a la que se oponen el Ministerio Fiscal, por estimar que la cuantía fijada es la mínima de subsistencia, y la parte demandante, ahora apelada, que muestran su conformidad con la resolución recurrida, poniendo de manifiesto que la parte recurrente ni siquiera entre a cuestionar de la resolución que se apela, el grave hecho de haberle privado de la patria potestad.



SEGUNDO .- Tiene señalado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de octubre de 2014 , que la obligación de dar alimentos en favor de hijos sujetos a patria potestad es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española , y, además, uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1 del Código Civil . El mismo Tribunal, en Sentencia de 12 de febrero de 2015 , tiene expresado que la obligación legal que pesa sobre los progenitores, tiene distinto tratamiento jurídico según sean los hijos menores de edad o no, pues al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación que resulta incondicional de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención; por tanto, ante una situación de dificultad económica, habrán de valorarse las circunstancias concurrentes y hacerse el juicio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del Código Civil , doctrina esta que aplicada al caso permite resolver en contra de la parte recurrente, porque esta Sala aprecia que el juzgador a quo ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y las ha ponderado, siendo lo normal en supuestos como el que nos ocupa, no obstante las dificultades económicas del obligado, fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado de los menores, Jose Pablo y Carlos Manuel , de 2 y 4 años de edad, mínimo vital que el juzgador ha fijado con ponderación, más cuando no hay domicilio familiar que atribuir en uso a los menores que se han marchado con su madre a Barcelona donde la nueva pareja de la madre ha encontrado trabajo, cubriéndose su necesidad habitacional por la madre, al irse con ella a vivir a dicha ciudad, y sin que conste cualificación laboral alguna de la demandante, cuya actividad se verá limitada por el cuidado de los dos hijos comunes, aún muy pequeños, siendo de evidencia incuestionable que la mera subsistencia de los menores, por debajo de la cuantía alimenticia establecida en la Sentencia, como pretende el apelante, se vería seriamente comprometida, siendo el obligado una persona joven, apta para trabajar y, por tanto, con capacidad suficiente para acceder a un empleo y procurarse así ingresos para contribuir al sostenimiento de sus menores hijos, cuya necesidades alimenticias mínimas no desaparecen por el hecho de que el padre se encuentre en situación de desempleo, situación que, por otro lado, no es previsible que se prolongue en el tiempo, atendiendo a la edad del obligado, su experiencia laboral y al hecho de que, pese a que alega que carece de todo tipo de ingresos, no ofrece explicación alguna acerca de cómo logra subsistir, lo que permite presumir que ello obedece a que de alguna manera obtiene algún tipo de ingresos, para poder con ello el mínimo establecido cubrir las necesidades de atención y cuidado de los menores más imprescindibles, porque ciertamente el silencio que guarda el obligado permite establecer una presunción de ingresos para cubrir sus necesidades y las de sus hijos, razones por las cuales el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado y, en definitiva, íntegramente confirmada la Sentencia apelada.



TERCERO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Cristina Jordá Díaz en nombre representación de Don Justiniano , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 19 de marzo de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga en el Juicio de Menores número 225 de 2017, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.