Sentencia CIVIL Nº 787/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1284/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.02.2-13/007213
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48013.42.1-2013/0007213
Recurso apelación modificación medidas definitivas 1284/2018- M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) DIRECCION000
/ DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5k.ko Epaitegia
Autos de modificación medidas definitivas 865/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Gema
Procurador / Prokuradorea: D. JOSÉ FÉLIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ VILLORIA FERNÁNDEZ
Recurrido / Errekurritua: D. Carlos Antonio
Procurador / Prokuradorea: Dª Mª LUISA GUTIÉRREZ ONTORIA
Abogado / Abokatua: Dª SONSOLES JIMÉNEZ DÍAZ
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A N.º 787/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, compuesta por quien arriba se indica, ha
visto el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 1284/2018, derivado del procedimiento de Modificación
de Medidas nº 865/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , promovido por Dª Gema ,
representada por la Procuradora de los Tribunales D. JOSÉ FÉLIX BASTERRECHEA ALDANA, asistida de
la letrada D. JOSÉ VILLORIA FERNÁNDEZ, frente a la sentencia de 4 de junio de 2018. Es parte apelada D.
Carlos Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Mª LUISA GUTIÉRREZ ONTORIA,
asistido del letrado Dª SONSOLES JIMÉNEZ DÍAZ.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 se dictó en autos de modificación de medidas nº 865/2017 sentencia de 4 de junio de 2018, cuyo fallo establece: 'Desestimar la demanda interpuesta por el procurador D. José Félix Basterrechea Aldana, en nombre y representación de Dª Gema frente a D. Carlos Antonio y no haber lugar a la pretendida modificación de medidas acordadas en sentencia dictada en procedimiento de medidas paternofiliales nº 137/2013, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 de fecha 7 de marzo de 2014.

Todo ello, con imposición de las costas a la demandante'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Gema , en el que se alegaba incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por no acoger su petición de incremento del importe de los alimentos del hijo común desde 200 € al mes, hasta 600 € al mes, ante el incremento de las necesidades del hijo y el aumento de ingresos del padre.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 6 de julio, dándose traslado la representación de D. Carlos Antonio que se opuso al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 3de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose con el nº 1284/2018 , turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI.

5 .- En providencia de 7 de septiembre se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 19 de septiembre se acordó citar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 13 de noviembre.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 8.- Dª Gema presentó demanda de modificación de medidas frente a D. Carlos Antonio , reclamando la modificación del importe de los alimentos de su hijo, que se habían fijado en sentencia de divorcio nº 7/2014 de 7 de marzo de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 (doc. nº 1 de la demanda, folios 19 y ss de los autos). Allí se disponía que el Sr. Carlos Antonio atendería alimentos de su hijo Bernardino por importe de 200 € mensuales.

9.- La parte demandada se opuso alegando que no había habido cambio sustancial de circunstancias que justificara la modificación pretendida, que no ha habido incremento de las necesidades del hijo menor, que el obligado al pago tiene nuevas obligaciones familiares puesto que ha formado otra familia y tiene una hija, que atiende la mitad del préstamo con garantía hipotecaria para pagar la que fue vivienda familiar, y que procede la desestimación de la pretensión.

10.- La sentencia desestima la demanda por entender que no ha cambio de las circunstancias que lo justifique, considerando que ni el incremento de ingresos del padre ni el cambio de edad del hijo autoriza a la modificación de las medidas pretendida por el demandante, condenando al mismo al pago de las costas.

11.- Frente a tal decisión se alza la parte apelante, por los motivos que se han resumido en §2, solicitando la parte apelada la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Sobre la alteración sustancial de las circunstancias 12.- Entiende la parte recurrente que concurre alteración sustancial de circunstancias que justifican el pretendido incremento de la pensión alimenticia de los hijos. Hay incremento de las necesidades del menor, que ha pasado de dos a seis años, y el padre ha mejorado su posición económica, pues estaba en desempleo al firmar el convenio regulador cuyas medidas reclama modificar. A su entender, por tanto, se atienden las exigencias de cambio o alteración sustancial que dimanan del el art. 91 del Código Civil (CCv ) y 775.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

13.- Dice al respecto la STS 296/2015, de 2 junio, rec. 2408/2014 , que el cambio exigido por los arts.

91 CCv y 775 LEC debe ser significativo. Es necesario que se produzca modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o dispone las que correspondan, de modo que hechos que ya existían en ese momento no justifican la variación. La modificación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario, sino de relevancia, y por otro, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia.

14.- Tal jurisprudencia exige también que el cambio no se haya propiciado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial. Finalmente tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenida en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo. En definitiva, la alteración ha de ser relevante, sobrevenida, permanente, acreditada y ajena a quien insta la modificación.

15.- La sentencia recurrida no aprecia ese cambio. Entiende que la mayor edad del menor no lo supone, y que tampoco hay un incremento de los ingresos del padre puesto que la eventualidad de que este volviera a trabajar estuvo presente al negociarse y luego firmarse el convenio regulador cuyas medidas ahora se intentan modificar.

16.- Discrepa la parte apelante porque entiende que el hijo ahora tiene mayores necesidades. Compara su situación previa, 2 años, con la actual, 6 años, y asegura que los gastos son mayores, que sufre mayor desgaste en la ropa, se tiene que quedar a comer en el colegio, los gastos son superiores porque se tiene que abonar comedor y actividades extraescolares, música y otras recomendables por un trastorno de hiperactividad que no existía previamente.

17.- No hay, sin embargo, un incremento de las necesidades del menor. Como dice la sentencia, el colegio sigue siendo el mismo, los gastos de extraescolares no son ordinarios y por lo tanto no se comprenden en la obligación alimenticia, y las necesidades especiales no están acreditadas, pues unas facturas como las presentadas, de material escolar (folios 36 y ss), no las evidencian. Tampoco hay documentación médica sobre el trastorno que se dice tiene el menor, ni algún indicio de que sus necesidades sean diversas que las existentes con anterioridad, salvo las propias del incremento de edad.

18.- A falta de prueba sobre el incremento de las necesidades del menor, con los datos y documentos disponibles, no puede considerarse concurrente el requisito de alteración sustancial, al menos con base en el motivo que se ha esgrimido al presentarse la solicitud de modificación de medidas definitivas, es decir, por el mero transcurso del tiempo que hace que el hijo menor común tenga mayor edad.

19.- En segundo lugar se aduce que se ha producido un incremento de los ingresos del padre, que al suscribir el convenio regulador estaba en desempleo, mientras que ahora trabaja y sostiene la recurrente obtiene ingresos medios de 2.250 € al mes. Mantiene que tal cambio justificaría la alteración sustancial de circunstancias que permitiría plantear la modificación de medidas en lo que atañe al incremento de la pensión alimenticia a favor del hijo común.

20.- La parte apelada no niega que estuviera sin trabajo al suscribir el convenio, pero mantiene que se conocía iba a incorporarse de nuevo a la empresa y a obtener ingresos regulares, lo que efectivamente corrobora el Decreto del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao aportado como doc. nº 4 de la contestación, folio 78, de 9 de julio de 2014. Añade que está atendiendo la mitad del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, que tiene una nueva familia y otra hija distinta, y que por ello no puede admitirse que haya tal cambio.

21.- Ratificando el criterio de la sentencia recurrida, tiene razón el apelado cuando sostiene que no hay alteración sustancial de las circunstancias, porque al firmarse el convenio había una expectativa de reincorporación al mercado laboral y recuperación de ingresos conocida y por tanto, tenida en cuenta por los litigantes. El padre, además, abona la mitad del préstamo con garantía hipotecaria, 389,56 € al mes, que sirvió para adquirir la vivienda familiar (doc. nº 5 de la contestación, folio 79). Tiene una nueva familia y una nueva hija (doc. nº 12 de la contestación, folio 101), por lo que debe afrontar la necesidad de vivienda y cuidado de la misma. Esto supone que se encuentra en una situación económica similar a la que disponía cuando se adoptaron las medidas que ahora se reclama modificar.

22.- Falta, por tanto, el presupuesto legal para que pueda acogerse la modificación de medidas definitivas. No lo es el cambio de edad del menor, ni el pretendido incremento de ingresos del padre, por lo que es procedente la desestimación del recurso de apelación, ratificando la sentencia recurrida.



TERCERO .- Depósito para recurrir 23.- Por establecerlo la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante el depósito consignado para recurrir.



CUARTO.- Costas 24.- A la vista del art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ FÉLIX BASTERRECHEA ALDANA, en nombre y representación de Dª Gema , frente a la sentencia de 4 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas nº 865/2017.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1284 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 20 de noviembre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.