Sentencia CIVIL Nº 787/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1282/2017 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Óscar Alcalá Mata

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Ceuta

Procedimiento Ordinario nº 184/2017

Rollo de Apelación núm 1282

Año: 2017

SENTENCIA nº 787/2019.

En la ciudad de Cádiz, a día veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por la Procuradora Sra. Luisa Toro Vilchez, asistido por el Abogado Sr. Agustín Palacios Muñoz, siendo parte apelada D ª Rosario, representada por el Procurador Sr. Angel Ruiz Reina, asistida por el Abogado Sr. Javier Cabillas Martos; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÓSCAR ALCALÁ MATA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Rosario, representado por el Procurador de los Tribunales D. Angel Ruiz Reina contra la entidad BBVA, SA asistida por el letrado Sr. Agustin Palacios Muñoz y representada por la Procuradora Sra. Luisa Toro Y EN SU VIRTUD:

1. Declaro la nulidad total de la clausula 5ª de la imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de préstamo personal con garantía hipotecaria objeto de la presente demanda, de 14/02/2007, y suscrita entre las partes.

2. Condeno a la entidad BBVA,SA a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y, en consecuencia, se le condena al abono a la parte actora de la suma de 1961,19 euros, los cuales fueron abonados en su día por Rosario en aplicación de la clausula 5ª, de imputación de gastos declarada nula.

3.- Declaro la nulidad total de la clausula 6ª de intereses de demora de la citada escritura.

4. Todo ello con abono de los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos de la facturas y con expresa condena en costas a la demada.'

SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2019, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la mercantil BBVA SA la sentencia de instancia el pronunciamiento relativo a la condena al pago del total de los gastos como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula 5ª relativa a los gastos (concretados en gastos de notaría, registro, gestoría, e IAJD), sobre la base de la normativa sectorial aplicable respecto a cada uno de ellos. En segundo lugar, considera improcedente la imposición de las costas procesales a entidad BBVA, al estimar que nos hallamos, en su caso, ante una estimación parcial y no sustancial de los pedimentos de los actores, y al existir, en todo caso, dudas de derecho.

SEGUNDO.-Respecto a la primero de los motivos de esta alzada, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto.

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad.

Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la mitad de los gastos, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303 CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:

A- Al Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Al Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

En el supuesto sometido a revisión, trasgrede la doctrina de esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17) y la citada jurisprudencia la imposición de la mitad del IAJD y de los aranceles registrales, puesto que según la doctrina trascrita los primeros son a cargo de la parte prestataria, mientras que los segundos son a cargo de la entidad prestamista. Con relación al pago del arancel notarial, valorando la documental acompañada y al no poder atisbar qué copias de escritura notarial de las cuatro que se entregaron (folio 34 del documento número 3 del expediente digital) lo fueron a una u otra parte, carga de la prueba que habría incumbido a la reclamante ( art. 217.2º LEC), resulta prudente la imposición del pago por mitad a cada una de las partes.

4.- Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Por lo que en aplicación de la citada doctrina al caso sometido a revisión, y no existiendo prueba de que el encargo profesional a la gestoría fuera imposición de la entidad bancaria, y habiéndose efectuado las gestiones de tramitación de escritura, inscripción registral y pago del IAJD a favor de ambas partes, procede confirmar en este extremo la sentencia de instancia.

En su consecuencia, y conforme al artículo 465.5 LEC, en su aplicación a la inclusión de la mitad de los gastos correspondientes a aranceles registrales en tanto pronunciamiento impugnado, resulta que la entidad bancaria debe abonar la cantidad de 1191,85euroscorrespondientes a la mitad de los aranceles notariales (345,85 €), el total del arancel registral (705,6 €) y la mitad de los gastos de gestoría (140,4 €), según consta documentado en las respectivas facturas y documentos (documento 3 del expediente).

TERCERO.-Con relación al segundo y último motivo del recurso, imposición de las costas procesales irrogadas en la primera instancia; si atendemos a las cantidades reclamadas en la demanda, observamos que el Banco debe ser condenado a la devolución a los demandantes a menos de la mitad del importe del total reclamado, lo que en modo alguno equivale a una estimación sustancial pese a la declaración de abusividad de la cláusula, si se tiene en consideración el efecto económico que tal nulidad comporta. Por consiguiente, al ser solo parcial la estimación de la demanda, la aplicación realizada por el Juzgado del artículo 394 de a la Ley de Enjuiciamiento Civil, que consagra como regla el principio de vencimiento, no ha sido acertada. Por lo que en este punto debemos revocar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Con relación a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas del recurso ( artículo 398.2º de la LEC).

A todo lo cual debe sumarse que al tiempo de la decisión en primera instancia y de la interposición del recurso no existía criterio unánime en el ámbito de la jurisprudencia menor en gran parte de las cuestiones objeto de recurso, por lo que nos hallamos ante supuestos que generaban obvias dudas de derecho, en que resulta de aplicación lo prevenido en el art. 394.2º en relación con el art. 398.2º LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuestos por las representaciones de la entidad BBVA SA, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de Ceuta de fecha 17 de julio de 2017 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, en el siguiente sentido:

1º) Condenar a la demandada BBVA SA a abonar a D. la cantidad de MIL CIENTO NOVENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS ( 1191,85 €)en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de los respectivos pagos que obran en las respectivas facturas; y

2º) No realizar expresa condena en las costas de la primera instancia.

No se hace expresa imposición de las costas irrogadas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.