Sentencia CIVIL Nº 787/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1393/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

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N.I.G. 1402142120170020025

Recurso de Apelacion Civil 1393/2019 - CC

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1241/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE CORDOBA

S E N T E N C I A Nº 787/2020

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA

En Córdoba, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de junio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 1241/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de D. Jose Francisco y Dª. Florencia, representados por el Procurador SR. BERRIOS VILLALBA y asistidos de la Letrada SRA. CABRERA SALINAS, contra CAJASUR BANCO, S.A.U., representada por el Procurador SRA. VILLÉN PÉREZ, posteriormente sustituida por el Procurador SR. ROLDÁN DE LA HABA y asistida del Letrado SR. MÁRQUEZ MORENO, habiendo sido en esta alzada parte apelante CAJASUR BANCO, S.A.U. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 28 de junio de 2019 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 1241/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'SE ESTIMA la demanda presentada por D. Jose Francisco y Dª. Florencia, representados por el Procurador Sr. Berrios Villalba y defendidos por la Letrada Sra. Cabrera Salina, contra la entidad bancaria CAJASUR BANCO S.A., representada por la Procuradora Sra. Villén Pérez y defendida por el Letrado Sr. Márquez Moreno, declarándose la abusividad y nulidad de la cláusula de interés de demora del 18 % y cláusula suelo de limitación mínima de interés variable del 4 %, recogida en los intereses ordinarios de la escritura de préstamo hipotecario, condenándose a la parte demandada a eliminarlas del contrato y a abonar a la parte actora los intereses y la cantidad cobrada indebidamente por la aplicación de dichas cláusulas de mora y suelo, en su caso, condenándose igualmente a la demandada a realizar recálculo de las cuotas de préstamo e importes de capital que se habrían devengado en caso de no haber sido aplicada la cláusula suelo; cantidades que generaran el correspondiente interés legal desde que fueron indebidamente cobradas'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJASUR BANCO, S.A.U. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 17 de julio de 2020.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 28 de junio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 1241/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la denominada cláusula suelo, condenando a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas e imponiendo las costas a la demandada. El recurso de ésta se funda en la eficacia del negocio jurídico de 17 de julio de 2015, eficacia que, según entiende la recurrente, le impide el ejercicio de la acción. Además, cuestiona la condena en costas llevada a cabo en la instancia.

SEGUNDO:EFICACIA DE LA NOVACIÓN.

Tal y como resulta del fundamento de derecho anterior, el presente recurso se centra en determinar la eficacia del acuerdo de novación indicado, ya que la demandada no cuestiona en el recurso la valoración que se hace en la instancia respecto de la falta de cumplimiento por parte de la entidad bancaria de los requisitos de transparencia en relación a la cláusula suelo. Se sostiene que en virtud de la novación el demandante carece de acción para obtener judicialmente la declaración de nulidad, con la consiguiente restitución de prestaciones. Se esgrime que el citado acuerdo, que incluía una expresa declaración de satisfacción de derechos (estipulación 6ª), no supone una renuncia a reclamar sobre lo novado sino un acuerdo transaccional de las partes libremente aceptado, tratándose de un acuerdo totalmente claro y gramaticalmente comprensible.

El acuerdo novatorio fue aportado por la demandada como documento nº 3 de la contestación. Está fechado el 17 de julio de 2015 y mediante él se elimina la cláusula suelo y se modifica la cláusula relativa a los intereses de demora y vencimiento anticipado. Por último, en la estipulación 6ª se establece: 'la parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo y resto de condiciones, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la eficacia de acuerdos similares suscritos por clientes de Cajasur Banco, S.A.U. con esta entidad.

Así, la sentencia de 11 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 888/2018) analiza pormenorizadamente la cuestión, señalando que 'ahora bien, en el sentido ya señalado en la sentencia núm.532/2017 de fecha 22.9.2017 (Rollo 416/2017 ), ha de tenerse en cuenta que la renuncia al ejercicio de la acción -conforme a reiterada Jurisprudencia- exige la prueba de un previo conocimiento pleno del posible ejercicio de un derecho que posibilita para reclamar alguna cosa o exigir una conducta, y además, con igual exigencia, se impone una manifestación clara, expresa, contundente, categórica, inequívoca e indudable, a su posterior ejercicio, sabiendo también los perjuicios de que tal renuncia puede conllevar. Es decir, ha de quedar acreditado el alcance del conocimiento que tenía el actor acerca de las consecuencias de la posible nulidad de la cláusula suelo, pues difícilmente puede admitirse la validez de la renuncia a los derechos cuando se desconoce al alcance de los derechos renunciados.

Como decíamos en Sentencia de 9.11.2017 (Rollo 537/2017 ) 'no acreditándose tampoco mayor información, que no constaba en el acuerdo, ni previamente al mismo, sobre el alcance de los derechos a renunciar con ocasión siquiera de la novación, no cabe admitir tampoco una renuncia, en realidad anticipada sobre los mismos, contradictoria por ello con los preceptos antes destacados ( arts 6.2 Cc y 86.7 LGCU)'.

No se desconoce que con posterioridad al dictado de las sentencias citadas, el Tribunal Supremo en Sentencia 205/2018, de 11 de abril , ha dado validez a la transacción posterior con el fin de evitar una controversia judicial. En dicha sentencia, el Pleno de la sala 1ª del TS considera que en el caso que estudia hay una transacción, que no novación, en la medida en que se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales (después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones), y en el acuerdo se advierte la causa propia de la transacción, cual es evitar una controversia judicial sobre la validez de estas concretas cláusulas y sus efectos. La Sala 1ª del TS distingue este supuesto del contemplado en su sentencia 558/17, de 16 de octubre , donde se trataba de una novación modificativa, y no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. Ahora bien, tal como explica el Tribunal Supremo en la referida sentencia, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado el acuerdo, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. De hecho, añadimos, la jurisprudencia comunitaria ha otorgado carta de admisibilidad a la voluntad del consumidor para que no se excluya la cláusula abusiva, pero sólo si se trata de un consentimiento libre e informado (STJUE 23.2.2013).

En el caso de autos, no sólo no existe ninguna transcripción manuscrita que, en palabras del Tribunal Supremo 'contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido', sino que el 'DOCUMENTO PRIVADO' (gráficamente denominado) 'NOVACIÓN MODIFICATIVA PRÉSTAMO HIPOTECARIO' no se trata de una transacción.

La transacción supone mutuas contraprestaciones ('Dando, prometiendo o reteniendo cada uno alguna cosa', dice el artículo 1809 del Código Civil ) para poner término a un pleito o poner fin a uno iniciado, y en el caso no consta que lo hubiera, ni siquiera se ha esgrimido que hubiera habido algún tipo de reclamación previa o contactos tendentes entre las partes con el fin de evitar una futura controversia. De hecho, lo único que se indica en la demanda es que 'Posteriormente, en fecha 17 de julio de 2015, tras ser llamados insistentemente por los empleados de CAJASUR , mi representado y su esposa y bajo el pretexto de 'premiarlos por ser unos buenos clientes', firmaron un contrato privado de novación de préstamo hipotecario, por el cual el 'interés ordinario' pasaría a ser del 2,59%'. Esta cita para comparecer a la firma del documento de novación (íntegramente pre-redactado) al hoy apelado, no ha sido negada expresamente en la contestación, por lo que de conformidad con el artículo 405.2 LEC nos permite considerar tal silencio como una admisión tácita de tal hecho.

Tampoco se comprueba la existencia de una 'mutuas' contraprestaciones, sino que la entidad bancaria de motu propio, teniendo ya plena conciencia que la cláusula suelo venía siendo declarada abusiva, se apresta a modificar el contrato para evitar mayores perjuicios.

A este respecto es muy ilustrativa la fecha del acuerdo, el 17.7.2015, y no sólo porque ya había recaído la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que ponía de relieve el carácter abusivo de las cláusulas de limitación de los tipos de interés remuneratorio si no se había cumplido el doble control de incorporación y transparencia, sino que es determinante -en el caso de autos- el hecho de quien ofrece al consumidor el documento prerredactado, es CAJASUR BANCO, S.A.U., siendo así que unas semanas antes (el 24.5.2015) el Tribunal Supremo había desestimado el recurso de casación interpuesto por esa entidad contra la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 21.5.2013, que confirmaba la dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba en sentencia de 16 de noviembre de 2012 y que estimaba una acción colectiva por la que declaraba la nulidad de la limitación de los tipos de interés en la cifra del 3 y 12 % y 4 y 12 % y se condenaba a BBK BANK CAJASUR S.A. (hoy CAJASUR BANCO S.A.U.) a eliminar tales condiciones generales y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, por lo que en el momento de la celebración del acuerdo, CAJASUR BANCO, S.A.U., era conocedora de la dudosa validez de la estipulación en cuestión, que presentaba un cariz semejante al que había sido objeto de enjuiciamiento en los términos apuntados.

En conclusión, a diferencia del supuesto enjuiciado en Sentencia núm.205/2018 de 11.4.2018 (Casación e Infracción Procesal núm.751/2017 ), el documento novatorio (que no transacción, al no existir ninguna voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito) suscrito en este caso ni contiene una ratificación de la validez y vigor del préstamo, ni ninguna transcripción a mano por parte del prestatario de ningún texto semejante o parecido al allí contemplado. Es más, no existe la más mínima prueba que en dicha novación, y en la que se introduce una renuncia de derechos que corresponden al consumidor, se hayan cumplido las exigencias de transparencia en el sentido de estar en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de dicha renuncia. Ni siquiera se alega ni se acredita dicho conocimiento por la parte demandada, a quien le incumbía la prueba.

Por lo expuesto, ninguna virtualidad tiene para la cuestión debatida el documento de fecha 17.7.2015, por lo que procede confirmar la sentencia apelada'.

En el mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia de 10 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 880/2018).

Esta cuestión ha sido tratada en la STJUE de 9 de julio de 2020, que establece dos importantes consideraciones: 1) es nula la cláusula en virtud de la cual el consumidor renuncia previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido en su defensa, en cuanto que el 'consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro'; y 2) son validas las cláusulas por las que el consumidor renuncia a acciones en caso de controversias ya existentes, siempre el consumidor haya prestado un consentimiento libre e informado, señalando al respecto que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'.Como vemos, dicha sentencia no contradice nuestra anterior doctrina.

Las consideraciones hechas hasta ahora son perfectamente aplicables al presente supuesto.

En primer lugar, no nos encontramos ante una transacción, sino ante una simple novación. Por un lado, el propio documento califica el negocio como una novación, al indicar que 'es objeto del presente acuerdo, exclusivamente, la novación modificativa de (...)'. Aunque la calificación que hacen las partes del negocio jurídico no es determinante para establecer su verdadera naturaleza, en el presente caso dicha calificación refuerza aún más su consideración como mera novación. Por otro lado, no existe situación de incertidumbre, pues no existía ningún procedimiento judicial iniciado, ni reclamaciones extrajudiciales del demandante anteriores al acuerdo, siendo Cajasur plenamente consciente de la nulidad de la cláusula suelo, así como del resto de estipulaciones novadas, conforme a la doctrina emanada del TS y del TJUE. Por último, no existen concesiones recíprocas, puesto que Cajasur se limita dejar sin efecto una estipulación nula, nulidad que era conocida por aquélla.

En segundo lugar, no queda acreditado que se le explicara al actor el contenido y alcance de renuncia, así como la situación judicial en la que se encontraba la cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidad. La mera lectura del documento no permite al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias jurídicas y económicas de la renuncia, al no indicarse de forma precisa las consecuencias de éstas, ni advertirle que estaba pendiente del TJUE la cuestión relativa a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. En el acto del juicio declaró como testigo D. Augusto, director de la sucursal correspondiente cuando se suscribió tanto el préstamo como la novación y persona que firma el documento de novación. Sin embargo, poco aportó el testigo sobre la información concreta suministrada a los actores para la firma de este último negocio jurídico, ya que quien gestionó la celebración de dicho negocio y dió la información relativa al mismo fue otro empleado de la entidad (minuto 22:25).

En consecuencia, se desestima el motivo.

TERCERO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

La sentencia impone las costas a la demandada, al haberse estimado íntegramente la demanda ( art. 394.1 LEC). Pretende la recurrente la no imposición de las costas de la instancia por dos motivos.

En primer lugar, invoca que la estimación ha sido parcial. Según se indica en el recurso: 'Por todo ello y en conclusión procede la estimación parcial de la demanda. Se trata de una estimación parcial y no una estimación sustancial en el presente procedimiento ya que es objeto de declaración de nulidad únicamente la cláusula denominada de gastos'. Nada tiene ello que ver con lo acontecido en el proceso. En la demanda se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora y la cláusula suelo con la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, siendo ello lo acordado en sentencia, por lo que la estimación es total.

En segundo lugar, sostiene que existen serías dudas de derecho ( art. 394.1.último inciso LEC).

Numerosos procedimientos judiciales conllevan la existencia de dudas sobre aspectos fácticos o jurídicos. Por ello, el legislador utiliza el adjetivo 'serias', que implica que sean relevantes y no la incertidumbre propia de cualquier litigio ante los Tribunales.

Este criterio ha sido mantenido por esta Sala en diversas ocasiones, pudiendo citarse la sentencia de 15 de mayo de 2018 (ROJ: SAP CO 524/2018), que indica que 'es regla general en materia de costas la aplicación del criterio objetivo del vencimiento de forma que quien ve desestimadas sus pretensiones tendrá la carga de pagar las costas a quien, a la vista del resultado del procedimiento, ha sido traído indebidamente al mismo soportando el consiguiente coste económico, pero deja a salvo los supuestos de existencia de esas serias dudas de hecho o de derecho que el mismo precepto, el artículo 394, dispone. Es lo que se ha venido a denominar 'discrecionalidad razonada' que, como exige la sentencia del Tribunal Supremo de 12.1.2018, recurso 1923/2015 , 'exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso'. Se decía en sentencia de esta Sala de 15.3.2016, recurso 1204/2015 , de que cuando se hablaba de serias dudas de hecho o de derecho, se trataba de 'diversas lecturas según la valoración que se haga de la prueba practicada, en tanto que las segunda se dan cuando la misma cuestión jurídica tiene diferentes respuestas por los Tribunales''.

Examinadas las actuaciones, no se aprecia en el presente caso la existencia de serias dudas de derecho. De la lectura de la sentencia de instancia no se infiere que el análisis de la prueba o las cuestiones jurídicas hayan generado dudas relevantes de uno u otro tipo al Juzgador de instancia, existiendo, además, en esta Sala un sólido cuerpo de doctrina en el mismo sentido.

En consecuencia, se desestima el recurso.

CUARTO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJASUR BANCO, S.A.U. contra la sentencia de 28 de junio de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 1241/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.