Sentencia CIVIL Nº 787/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1987/2018 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 787

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. José Pablo Martínez Gámez

MAGISTRADOS

D. Antonio Carrascosa González

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

En la ciudad de Jaén, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Jaén, los autos de Juicio Ordinario seguidos en Primera Instancia con el nº 342/2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villacarrillo, Rollo de Apelación de esta Audiencia nº 1987/2018, a instancia de la mercantil PEDRO MARÍA SÁNCHEZ MAZA, S.L., representada por el Procurador don Manuel López Palomares y defendida por la Abogada doña María del Pilar Ruiz Contreras, contra la mercantil CONSTRUCCIONES JV P. DE GENAVE, S.L.,representada por el Procurador don Manuel Pérez Espino y defendida por el Abogado don Félix Rodríguez Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado se dictó Sentencia en fecha 14 de Junio de 2018 con el siguiente FALLO: "ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES PEDRO MARÍA SÁNCHEZ MAZA S.L. frente a CONTRUCCIONES JVP DE GÉNAVE S.L., y en consecuencia:

1.- CONDENO a Construcciones JVP de Génave S.L. a abonar a Construcciones Pedro María Sánchez Maza S.L. la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS (9.389 euros).

2.- CONDENO a Construcciones JVP de Génave S.L. a abonar a Construcciones Pedro María Sánchez Maza S.L. el interés legal que devengue la cantidad anteriormente mencionada, 9.389 €, desde la fecha de la reclamación judicial (17 de enero de 2017) hasta su completo pago.

3.- No se efectúa pronunciamiento en costas procesales, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada Bankinter, S.A. y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Iltmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras deliberación, votación y fallo expresa el parecer del Tribunal, compuesto por los Magistrados reseñados al inicio al haber cesado uno de los Magistrados inicialmente designados.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil Construcciones JV P. de Génave, S.L. alega en su recurso de apelación error, por los argumentos que expone, en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora a quo en los Fundamentos de Derecho Segundo, Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno de la Sentencia apelada, y solicita que se dicte Sentencia por este Tribunal revocando la de Primera Instancia y desestimando la demanda con expresa imposición de costas.

La entidad mercantil Construcciones Pedro María Sánchez Maza, S.L. se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita su íntegra desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida, con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.- Alega la apelante, que en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de Primera Instancia se ha valorado erróneamente la prueba en los siguientes extremos: que se condena al pago de 5.160€ en concepto de forjado de vigas y casetones cuando en la demanda se afirma que no existen casetones, que en la cubierta se ha colocado en lugar de rasillón se ha colocado bovedilla curva y que existe variación en el precio de la mano de obra solo por la mayor altura; que la parte demandante reclama 430 m2 de superficie construida y solo ha acreditado la realización de 375 m2; y que en el contrato que se aporta con la demanda figura la cubierta terminada (mano de obra):14€/m2, y la actora ya había incluido la termoarcilla y, una vez puesta, la cubierta en las facturas ya pagadas de fecha 3/02/2016, la número NUM000 de 2.500€ por la colocación de la termoarcilla y la número NUM001 de 4.130,60€ por la realización del tejado o cubierta, por lo que sumadas las dos facturas la demandada habría pagado 1.130,60€ de más.

Examinado el documento suscrito por las partes el 28/09/215, la factura número NUM004 aportada por la actora y facturas número NUM000 y la número NUM001, el Proyecto y los demás documentos e informes periciales aportados a los autos, visionada la grabación de la vista y valorando conforme a las reglas de la sana critica las declaraciones prestadas por el legal representante de la entidad demandada (al interrogatorio del legal representante de la entidad actora se renunció en dicho acto), las declaraciones de los testigos y las aclaraciones de los peritos, este Tribunal considera correcta la valoración de la prueba que hace la Juzgadora a quo en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia del Juzgado, y que en aras de la brevedad se da por reproducido, y tan solo se considera necesario añadir, a la vista de las alegaciones que se hacen en el recurso de apelación, las siguientes consideraciones:

1.- La errónea referencia al forjado de vigas y 'casetones' que se hace en la factura número NUM004 y en la Sentencia apelada resulta irrelevante, pues en el Hecho Tercero de la demanda se dice: 'Hay que aclarar que en la factura objeto de reclamación donde pone casetones, finalmente se puso bovedilla de cerámica, domo se puede comprobar in situ.'

2.- No es cierto que exista variación en el precio de la mano de obra solo por la mayor altura, pues de las declaraciones como testigos de don Celso y don Cipriano, que trabajaron para la actora en la obra, las explicaciones dadas en el acto de la vista por el perito Arquitecto don Damaso y el contenido del Capítulo 4º, Estructura, y el Capitulo 5º, Cubierta, del Proyecto, resulta acreditado que, además de los forjados de viga plano que recoge el Proyecto, se ha construido un forjado inclinado adicional de vigas y bovedillas, que es un elemento estructural y sirve de base para la colocar la teja.

3.- A la vista del documento suscrito por las partes y de la facturas número NUM000 y NUM001 y las explicaciones dadas por el perito Sr. Damaso, a quien este Tribunal concede mayor credibilidad, tanto por considerarlo mas objetivo como por sus argumentadas y lógicas explicaciones, que a don Eugenio y al perito don Fabio, dado que la objetividad de estos últimos es más cuestionable al haber intervenido en la proyección y/o ejecución de la obra, este Tribunal considera acreditado que el referido forjado no proyectado y ejecutado no estaba comprendido en el acuerdo suscrito entre las partes, que el precio de mercado del metro cuadrado de un forjado de ese tipo esta sobre los 35€ y que lo facturado que es objeto de reclamación no se puede considerar abonado con el pago las facturas NUM000 y NUM001, pues según el perito Sr. Damaso, la colocación de la termoarcilla a que se refiere la factura NUM000 es una partida distinta y no contratada, y la realización del tejado o cubierta a que se refiere la factura NUM001 ya se ha tenido en cuenta a la hora de fijar la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada.

TERCERO.- Alega la apelante, que en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de Primera Instancia se ha valorado erróneamente la prueba al condenarla al pago de 4.275€ en concepto de las pendientes en terrazas, pues nada se dice de que los pagos sean 'a cuenta', sino que se paga por trabajos ejecutados, que el precio fijado en el documento suscrito es de 21€ el metro cuadrado de terraza terminada, que no se ha acreditado, y que las partidas por las que se le condena están cobradas en la factura número NUM002 de fecha 18/04/2016, que asciende a 4.936€.

La Sentencia del Juzgado, tras valorar las pruebas practicadas, considera que solo se ha acreditado la ejecución de 475 m2 de pendientes de terraza, y aunque en el contrato se pactó el m2 a 21€, en la factura se ha aplicado a 9€, lo que se deduce por un posible descuento ante posibles defectos o falta de acabado, debiendo ser dicho precio el que se ha de aplicar y no el de 4€.

Respecto a si los pagos que se efectuaban eran a cuenta del total de los trabajos a ejecutar o por los trabajos ya ejecutados, nada se dice en el contrato suscrito por las partes ni se ha acreditado en los autos, y el hecho de que las facturas número NUM002 y NUM003 sean de fecha posterior a que la promotora demandada diera por resuelto unilateralmente el contrato no acredita por si solo, ni siquiera por aplicación de la doctrina de los actos propios, que con su expedición y pago quedaba abonada toda la obra ejecutada por el actor, máxime cuando se ha acreditado la ejecución de trabajos al margen de los inicialmente contratados, la forma en que se dio por resuelto el contrato y que la obra realmente ejecutada no se había liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, como evidencia la existencia de este litigio.

Expuesto lo anterior, el segundo motivo del recurso, que la partida en cuestión ya ha sido pagada, tampoco puede prosperar, y ello por las siguientes consideraciones:

1.- En la factura número NUM004 se incluye la partida 11.817€ por la ejecución de 1313 m2 de pendientes en terraza a razón de 9€ el metro. Y en el Hecho Segundo de la demanda se dice, que aunque ésta partida corresponde según el contrato a las terrazas con pendiente y material de agarre pactado a 21 €/m2, se ha facturado solamente las pendientes y el maestreado del suelo al precio de 9€, descontando la falta de colocación de la baldosa, que corresponde a la factura numero NUM002 de fecha 18/10/2016 por importe de 4.396€, que es lo pagado por el promotor al precio de 4€, por lo que ahora se factura la diferencia.

2.- Este tribunal, tras el examen detenido de los documentos obrantes en los autos y visionado de la vista, considera correcta la valoración de las pruebas efectuada en la Sentencia del Juzgado, pues el perito Arquitecto Sr. Damaso, a quien este Tribunal, por lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, concede mayor credibilidad que a los otros técnicos, afirmó en el acto de la vista que los precios de la formación y maestreado de la terraza, en la para que estaba ejecutada, en las bases de precios comunes por él comprobadas, estaba en torno a los 16-18€ el m2, y el precio de 9€ facturado está por debajo.

CUARTO.- Alega la apelante, que en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia de Primera Instancia se ha valorado erróneamente la prueba al entender que se ha pagado el maestreo de cocina y baños de la tercera planta, que tienen 321 m2, y esa partida está incluida en la factura número NUM003 de fecha 18/04/2016 por importe de 1.284€. Además, reitera la parte apelante lo alegado en el motivo anterior respecto al pago de la factura con posterioridad a la resolución de contrato y, por tanto, el pago de los últimos trabajos realizados por la parte demandante.

Dando por reproducido lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior respecto al hecho de que la factura número NUM003 sea de fecha posterior a la resolución del contrato, este motivo del recurso tampoco puede prosperar, y ello por las siguientes consideraciones:

1.- En la factura número NUM004 se incluye la partida de 2.436€ por la ejecución de 348 m2 de maestreado de paredes en cocinas y baños. Y en el Hecho Segundo de la demanda se dice, que aunque la colocación de baldosas y suelos con maestreado y material de agarre se acordó a 12€/m2, como finalmente no se puso ni el azulejo ni la baldosa, por la repentina resolución unilateral por parte de la demandada, se ha facturado a al precio de 7€/m2, descontando la colocación final de la baldosa con un total de 2.436€, y ésta partida corresponde a la factura número NUM003 en la que el promotor pagó solamente el importe a 4€/m2, por lo que ahora se factura la diferencia.

2.- Este tribunal, tras el examen detenido de los documentos obrantes en los autos y visionado de la vista, considera correcta la valoración de las pruebas efectuada en la Sentencia del Juzgado, pues el perito Arquitecto Sr. Damaso, a quien este Tribunal, por lo expuesto en el Segundo Fundamento de Derecho, concede mayor credibilidad que a los otros técnicos, afirmó en el acto de la vista que el maestreado de paredes y cocinas y baños, según las bases de precios, está en torno a los 11-12€, por lo que el precio de 7€ aplicado en la Sentencia del Juzgado a los 321 m2 realmente ejecutados se considera correcto.

QUINTO.- Alega la apelante, que en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia de Primera Instancia se ha valorado erróneamente la prueba, pues le condena al pago de 1.152€ por la partida de la piedra en las ventanas por la declaración del testigo Pio, quien afirma que se colocaron 5 ó 6 piedras, a pesar de la existencia de dos informes técnicos que afirman que esta partida forma parte del enlucido y que no se justificaron metros ni precios.

Examinado el contrato suscrito entre las parte y el Proyecto, visionada la grabación de la vista y valorando conforme a las reglas de la sana crítica las declaraciones del representante de la demandada y de los testigos ylas aclaraciones de los peritos, procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen y confirmar la sentencia en este extremo por los siguientes razonamientos:

1.- Como manifestó en el acto de la vista el perito Arquitecto Sr. Damaso, en la practica habitual, si nada se ha pactado al respecto, la colocación de las piedras vierteaguas en los huecos de la fachada no se considera en las mediciones de la fachada a cinta corrida.

2.- En el caso de autos, nada se recoge al respecto en el contrato suscrito entre las partes, mientras que el Capitulo 7 de Revestimientos del Proyecto, se recoge una concreta partida de Alfeizar de piedra artificial con goterón de 30 cm de anchura y 5 cm ce espesor en ventanas, puertas y peto de terraza.

3.- En cuanto a la cantidad de piedras que efectivamente se colocaron por los operarios de la actora, frente a lo manifestado por el legal representante de la actora, don Juan Valiente Peña, de que solo se pusieron 5 ò 6 piedras de vierteaguas, don Celso declaró que las piedras vierteaguas las puso un compañero, don Celso declaró que las piedras las pusieron sus compañeros y que se pusieron bastantes, por no decir todas, y don Pio declaró que las piedras vierteaguas las puso él con un peón, que se pusieron en todos los huecos y que después de poner las piedras en los huecos del Ático, don Fabio ordenó que se quitaran para cerrar esos huecos hasta que pasara la Inspección del Ayuntamiento. Don Eugenio, Arquitecto de la obra, declaró no recordar si las piedras vierteaguas de la ventana y del peto de la terraza estaban colocadas cuando don Ángel Jesús se marchó de la obra. Y el perito Arquitecto Sr. Damaso declaró que había muchas piedras colocadas y se pueden ver en algunas de las fotografías de su informe.

4.- En cuanto a los metros y precios que se reclaman, la demandada en su escrito de contestación a la demanda se opuso al pago de la reclamación por la colocación de las piedras vierteaguas en toda la obra alegando que esos trabajos estaban incluidos en el enfoscado a cambio de descontar los huecos, que solo se colocaron en algunos huecos y que el trabajo ha sido pagado íntegramente, pero no cuestiono ni los metros ni el precio, por lo que la alegación que sobre estos extremos se hace en el escrito del recurso resulta extemporánea -'pendente appellatione nihil innovetur'-.

SEXTO.- Alega la apelante, que en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de Primera Instancia se ha valorado erróneamente la prueba, pues resulta sorprendente que la Juzgadora fundamente la condena al pago de 999€ en concepto de material dejado en la obra, justificándolo la parte demandante con un fotografía y un palet de baldosas (no arena), así como un albarán de fecha 25/10/2016.

En el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia del Juzgado se dice:"Acerca de los materiales dejados en la obra, se precisan que los mismos son arena y cemento y su puesta en plantas superiores. Ciertamente, habiéndose resuelto el contrato por los defectos en la ejecución de la obra, estamos en presencia de materiales que no se han utilizado por el actor, pero que fueron comprados por el mismo para dicha obra y que ante la falta de terminación se dejaron en el lugar para la finalización. No puede pretenderse por el demandado no satisfacer los mismos cuando se ha quedado con ellos, sin que se haya justificado el mal estado de los mismos. Siendo que se han comprado para la obra encargada por la parte demandada y habiéndoselos quedado él, sin haber procedido en ningún momento a la devolución, procede su abono por importe de 999 euros."

Examinados dos documentos obrantes en los autos y visionada la grabación de la vista, este Tribunal considera ajustada a derecho la estimación de la demanda respecto de la reclamación por los materiales, y tan solo se considera conveniente añadir, que con la demanda se aporta una factura y dos albaranes de fecha anterior a la resolución unilateral del contrato por la demanda, que la existencia en la obra de los materiales (extremo no controvertido) y el buen estado de los mismos resulta acreditado por el informe pericial emitido por el Sr. Damaso, fotografías que lo acompañan y aclaraciones dadas por dicho perito en el acto de la vista y la declaración como testigo de don Pio. La imposibilidad de que la actora retirase los materiales en su momento se considera acreditado por la resolución unilateral del contrato por parte de la actora y que según se desprende del documento de resolución aportado a los autos a la actora solo se le permitía la entrada a la obra para recoger las herramientas, lo que hicieron sus trabajadores, según se dice en el informe pericial emitido por el Sr. Damaso. Además, no se ha acreditado por la demandada que con anterioridad a la interposición de la demanda de juicio monitorio requiriese a la actora para que retirase los materiales ni que estos existan en la actualidad y se encuentren todavía en buen estado.

SÉPTIMO.- Alega la apelante, que en el Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia de Primera Instancia también se ha valorado erróneamente la prueba al condenarla al pago de 636€ en concepto de rozas, pues considera que debería haberse justificado si las mismas se hicieron, cuantos metros y a que precio.

En el Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia del Juzgado se dice:" La realización de rozas supone una adición en la factura de 636 euros, por el demandado se niega la ejecución material de las mismas. El perito de la actora concreta en su reconocimiento en la obra que existe gran cantidad de rozas para canalizaciones ejecutadas, aunque no puede precisar si son las presupuestadas o no. Los testigos del actor también afirman que se hicieron rozas. Concretamente Pio declara que él las hizo, también en zona habilitada como áticos bajo la cubierta. Por su parte Eugenio dice que no las ha visto pero que si se encuentran tapadas no se ven. Por ello si se entienden realizadas, puesto que se acredita mediante la testifical y pericial, siendo que el testigo Eugenio no niega que se hayan efectuado pues se limita a precisar que no las ha visto pero que no se ven si están tapadas. Así, se ha de abonar el importe de 636 euros. "

Examinado el contrato suscrito entre las parte y el Proyecto, visionada la grabación de la vista y valorando conforme a las reglas de la sana crítica las declaraciones del representante de la demanda, de los testigos y de los peritos, este Tribuna considera correcta la valoración de la prueba realizada en la Sentencia del Juzgado y ajustado a derecho lo resuelto, y tan solo se considera conveniente añadir, que la demandada en su escrito de contestación a la demanda, respecto a realización de las rozas no presupuestadas y por las que se reclamaban 636€, se limitó a decir que estos trabajos no habían ejecutado, pero no cuestionó ni los metros ni el precio, por lo que la alegación que sobre estos extremos se hace en el escrito del recurso resulta extemporánea -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Por tanto, procede la desestimación del motivo de apelación que es objeto de examen.

OCTAVO.- Por último, alega también la apelante, que en el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia de Primera Instancia se ha valorado erróneamente la prueba al condenarla al pago de 600€ en concepto de daños ocasionados a la vivienda colindante por terceros, mientras que en la factura se reclama por junta de fachada colindante.

En el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia del Juzgado se dice:"Finalmente nos referiremos al arreglo de la junta de obra con la vivienda colindante de 600 euros. El demandado niega su abono por estar incluido en los trabajos de fratasado, siendo necesario terminar las juntas con las fachadas colindantes; pero incluso en su declaración manifiesta motivo distinto de oposición referido a que si causó algún daño los albañiles del actor, le corresponde a él su reparación. De nuevo el testigo Pio declara que se repararon daños causados por los encofradores, pero no de ellos. Debemos, pues, incluir dicho trabajo realizado en beneficio del demandado, dado que se trata de arreglo de defecto no causado por la actora sino por terceros."

Procede la desestimación del motivo que es objeto de examen por los propios razonamientos de la Sentencia del Juzgado, y que este Tribunal comparte, pues el hecho de que en la factura y en la demanda se diga que la reparación por la que se reclama fue la reparación de una junta de obra con la vivienda colindante y en realidad lo fuera para reparar los daños causados en el tejado de la finca colindante por los encofradores que intervinieron en la ejecución de la estructura resulta irrelevante, pues ni ello ha causado indefensión a la demandada ni le exime de pagar a la actora el coste de esa reparación, sin perjuicio de la acciones que la demandada pueda ejercita frente a los responsables de los daños.

NOVENO.- Desestimado en su totalidad el recurso de apelación procede condenar a la entidad apelante al pago de las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por entidad mercantil Construcciones JV P. de Génave, S.L. contra la sentencia dictada el día 14 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Villacarrillo, que se confirma.

2.- Se condena a la entidad apelante al pago de las costas de la Segunda Instancia.

3.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.