Sentencia Civil Nº 788/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 703/2005 de 19 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 703/2005-R

JUICIO MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 94/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MANRESA

S E N T E N C I A N ú m. 788/05

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª ANA JESÚS FERNÁNDEZ SAN MIGUEL

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas definitivas nº 94/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manresa , a instancia de D. Carlos Jesús , contra Dª Carla ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de Septiembre de 2004, por el Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Dª Maria Teresa Coll Rosines, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra Dª Carla , debo acordar y acuerdo dejar sin efecto y suprimir la pensión compensatoria mensual de 75.000 pesetas incrementadas con los IPC a cargo del actor Sr. Carlos Jesús y a favor de la Sra. Carla , fijada en la sentencia de divorcio dictada en el procedimiento nº 454/01, de fecha 7 de marzo de 2002, seguido ante este Juzgado, sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTICUATRO DE NOVIEMBRE ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- En el proceso de modificación de medidas definitivas de divorcio, suscitado en el primer orden jurisdiccional, la parte accionante D. Carlos Jesús instó demanda de extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, concedida a la esposa desde la causa de separación matrimonial, luego mantenida en la posterior de divorcio, al concurrir la causa prevista en el artículo 86.1 b) del Código de Familia de Cataluña , referida a la convivencia marital de la beneficiaria de la prestación con tercera persona extraña en el presente procedimiento.

La Sentencia que ha puesto fin en forma definitiva a la relación jurídico procesal, tras la desestimación de la excepción de cosa juzgada, y demás alegatos fácticos y de derecho esgrimidos en la fase de contestación a la demanda, estimó la pretensión deducida en la demanda rectora del proceso, declarando la concurrencia de la causa extintiva de la pensión compensatoria, sin expresa imposición de costas procesales.

La demandada Doña Carla se ha alzado contra la sentencia definitiva referenciada, aduciendo en la formulación escrita de su recurso de apelación: a) La excepción de cosa juzgada, al reiterar la parte accionante la solicitud de extinción de la pensión compensatoria, ya articulada en anterior demanda de divorcio, que dio lugar a la incoación del procedimiento 454/2001, sobre la base de idéntico relato fáctico y jurídico, ya habiéndose resuelto la cuestión litigiosa por la sentencia dictada por esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 8 de julio de 2003 , sin que desde entonces se haya producido una modificación de circunstancias que justifique el cese de la pensión compensatoria concedida a la esposa en la causa de divorcio; b) La vulneración del artículo 1255 del Código Civil , en base al cual los cónyuges estipularon en el Convenio regulador de la separación matrimonial, en el que se estableció, en cuanto a la pensión compensatoria concedida en favor de la esposa, la obligación de los cónyuges de no solicitar ni reclamar nada más el uno frente al otro en concepto de pensión compensatoria, lo que ahora ha sido incumplido por el demandante del proceso de modificación de medidas de divorcio, al solicitar la extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, ante la aducida convivencia marital de la beneficiaria de la prestación con tercera persona.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la congruencia de esta nuestra sentencia, con las pretensiones impugnatorias formuladas contra la dictada en el primer orden jurisdiccional.

SEGUNDO.- En cuanto a la excepción de cosa juzgada esgrimida por la demandada en la comparecencia a la que se refiere el artículo 771, por remisión del artículo 775, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil , la misma ha de ser plenamente desestimada.

En la anterior causa de divorcio, y en concreto en la sentencia dictada en recurso de apelación de la recaída en el primer orden jurisdiccional, de fecha 8 de julio de 2003, esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona , entró en el conocimiento de la cuestión del cese de la pensión compensatoria concedida a la esposa, fundamentada en la convivencia marital de la beneficiaria de la prestación con tercera persona.

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona se valoró las circunstancias concurrentes en el momento histórico del proceso de divorcio, instada por D. Carlos Jesús , por demanda de 25 de Septiembre de 2001, y en su consecuencia se valoró la eficacia probatoria del informe de detectives elaborado por CROSS-WORD, para acreditar la convivencia marital de la esposa, llevándose a cabo la actividad informativa durante 5 días del mes de junio de 2001, y se explicitó en la fundamentación jurídica de la sentencia la conculcación por parte del demandante de las prescripciones del artículo 265.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haber propuesto en debida forma y en tiempo procesal oportuno, la prueba testifical de los confeccionantes del informe de detectives, ante la negativa de los hechos por parte de la demandada.

Asi aconteció en el caso entonces enjuiciado, en que el actor ni siquiera compareció al acto de la vista del proceso, ni en consecuencia propuso prueba.

Evidentemente este proceso de modificación de medidas definitivas de divorcio, no constituye una nueva instancia jurisdiccional, que tenga por objeto entrar en el examen de los hechos concurrentes al tiempo de la sentencia de divorcio, para subsanar en cuanto a ellos la ausencia de una actividad probatoria eficaz para el logro del reconocimiento de la pretensión del cese de la pensión compensatoria. Las cuestiones ya juzgada en el divorcio, sobre las circunstancias fácticas y jurídicas en ese tiempo concurrente, si se encuentran bajo los efectos de la casa juzgada.

La excepción de la cosa juzgada se muestra inconcurrente en este proceso de modificación de medidas definitivas de divorcio, dado que en la demanda rectora del procedimiento ya se relata el mantenimiento de la vida marital de la esposa, con tercera persona, aportando informe de detectives en el que se constata el seguimiento exhaustivo durante los dias 13 al 20 de Octubre de 2003, es decir en época posterior a la conocida en la causa de divorcio.

En suma se basa la demanda en hechos posteriores a la causa de divorcio, aduciendo para el logro del cese de la pensión compensatoria, lo que es viable deducir por la via del proceso de modificación de medidas definitivas de divorcio, en el que ha de ventilarse la concurrencia o no de circunstancias sobrevenidas o posteriores a la examinadas en la causa principal de divorcio, que pueden justificarse o no la modificación de la medidas acordadas, lo que es ciertamente factible por la vía de proceso de modificación, al que se refiere el artículo 91, en fine del Código Civil y 80 del Código de Familia de Catalunya, en lo sustantivo, y el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo estrictamente procesal.

Por tales consideraciones procede pues rechazar la excepcion de la cosa juzgada formulada por el accionante en ambas instancias procedimentales.

TERCERO.- La naturaleza y el alcance de la claúsula del Convenio regulador de la separación matrimonial, por la que se constituyó la pensión compensatoria en favor de la esposa, luego mantenida también en la causa de divorcio, ya fue examinada en la sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia Provincial, con ocasión del recurso de apelación interpuesto.

Ciertamente y tal como ya decía en aquella resolución, la pensión compensatoria está sujeta al principio dispositivo, por lo que al haberse suscrito por las partes el convenio regulador, en forma libre y voluntaria, habrá de estarse al contenido de sus estipulaciones dispositivas, emanadas del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , con las limitaciones que el indicado precepto contiene.

Sentada tal consideración es de observar que al constituirse la pensión compensatoria en el convenio regulador de la separación, aprobado judicialmente en sentencia dictada en el proceso consensuado, los esposos se comprometían a no solicitar ni reclamar nada, el uno frente al otro en concepto de pensión compensatoria, ni a solicitar incluso en un futuro ninguna variación de la pensión asi constituida, en el supuesto de sobrevenir alguna modificación sensible en el patrimonio de cualquiera de los esposos.

La interpretación que ha de darse a la estipulación así constituida de la pensión compensatoria, en base al principio de la autonomía de la voluntad sobre materia plenamente dispositiva, es la de entender que los cónyuges vivieron y así convinieron que los avatares económicos futuros que afectasen a cualquiera de los esposos no afectarían a la pensión compensatoria. Si bien ello es así no debe dejar de apreciarse que nada impide que de concurrir causa extintiva distinta de la pensión compensatoria a la de la mejora de la situación económica de la parte acreedora, expresada en el artículo 86.1 a) del Código de Familia de Catalunya y en el artículo 101 del Código Civil , cuando refiere como causa del cese de la prestación de referencia la de desaparición de la causa que la motivó, pueda producirse por imperativo legal la extinción de la pensión compensatoria, cual acontece en los supuestos de contraer el acreedor nuevo matrimonio o por la vida marital con tercera persona, contenida tanto en el Código Civil como en el Código de Familia de Cataluña.

En el caso enjuiciado es de apreciar que se ha acreditado suficientemente la convivencia marital de la demandada con tercera persona, en forma similar a la propia del matrimonio, al reflejarse la misma como de manera estable.

La convivencia de la demandada con tercera persona, extraña en el presente procedimiento, se infiere en forma unívoca del informe de detectives practicado en las actuaciones, en el que se detallan los seguimientos llevados a cabo los días 13, 14, 15, 16 y 20 de Octubre de 2003, el cual fue ratificado por testifical practicada en el acto del juicio oral. Del citado informe y de la testifical se deduce, conforme a las reglas de la sana crítica, que la demandada y D. Isidro residen en el mismo domicilio de Navarcles trabajando este en forma habitual como profesional del taxi, explotando uno de los vehículos de la demandada.

la demandada en atención a la facilidad y proximidad en cuanto a la obtención de pruebas tendentes a desvirtuar la situación de convivencia marital alegada, no ha acreditado que se dedique a tener gente hospedada en su casa, al objeto de complementar los ingresos derivados de la pensión compensatoria. A tal efecto no ha aportado las pertinentes testificales de alguno de los inquilinos de su vivienda, ni ha justificado dedicarse a tales actividades, lo que podía haberse conseguido con aportar al proceso los distintos recibos de pago de hospedaje por parte del conviviente Sr. Isidro , o la constancia documentada de ingresos bancarios por tales conceptos.

CUARTO.- En conclusión, este Tribunal, aceptando la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y por los razonamientos contenidos en la presente, considera acreditada la convivencia marital de la demandada con tercera persona, que explota uno de los taxis de propiedad de aquella. Tal relación convivencial en la misma vivienda, lo es en forma estable y permanente, constituyendo una comunidad de vida y de intereses de manera análoga a la unión matrimonial, lo que determina la concurrencia de la causa legal extintiva de la pensión compensatoria, prevista en el artículo 86.1 b) del Código de Familia de Cataluña , y conlleva a la plena confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales de la presente alzada procedimental, en base a las prescripciones de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Carmen Maya Sánchez, en nombre y representación de DOÑA Carla , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de primera Instancia nº 4 de Manresa en fecha 1 de Septiembre de 2004, en proceso de modificación de medidas definitivas de divorcio, número 94/2004 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición a la parte recurrente de la costas procesales de la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.