Sentencia Civil Nº 788/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1317/2009 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00788/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1317/09

Autos nº: 949/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 75 de Madrid

Apelante: Dª Amelia

Procurador: Dª Esmeralda González García del Rio

Apelado: D. Fructuoso

Procurador: Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 7 8 8

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 1 de julio de 2010

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 1317/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid

De una, como apelante, DÑA. Amelia , representada por la Procuradora Dª Esmeralda González García del Río

Y de otra, como apelado, D. Fructuoso representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 21 de julio de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Fructuoso , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago, contra Dª Amelia , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Esmeralda González García del Río, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de los hijos menores, siendo la patria potestad compartida.

2º.- Se otorga a los hijos menores el uso y disfrute de la vivienda conyugal junto con el padre que ostentará la guarda y custodia, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, así como el ajuar familiar.

3º.- Se fija el siguiente régimen de visitas:

La madre podrá estar con los menores:

.- Los domingos alternos desde las 12 a las 21 horas y los jueves desde las 18 a las 21 horas.

Los menores serán recogidos y entregados en el domicilio familiar.

Se requiere al Sr. Fructuoso para que se abstenga de dar información a los menores que no les corresponde por su edad.

Dicho régimen de visitas queda suspendido durante quince días que el padre vaya a ausentarse durante las vacaciones de verano debiendo comunicar el padre de forma fehaciente a la madre, con un mes de antelación al inicio de vacaciones escolares, el periodo elegido para ello. Transcurrido dicho periodo se reanudará el régimen de visitas.

Se recomienda a los progenitores y a los menores (grupo familiar) para que acudan a los Centros de Apoyo a la Familia (CAF) o Centros de Atención a la Infancia (CAI) que son dispositivos públicos dependientes del Ayuntamiento de Madrid, a fin de que los profesionales de Centro puedan trabajar la dinámica de la familia e intentar la reanudación de la comunicación entre el menor y la madre, esto es, reconduzcan a la situación actual.

Cuando acudan las partes a dichos centros, lo deberán comunicar al Juzgado, y en este caso, en un plazo de seis meses, previo informe de dicho centro y sobre un nuevo informe psico-social, sobre la evolución de la relación, se procedería, en su caso, a revisar el régimen de visitas establecido.

4º.- Pensión de alimentos para los hijos, la madre Sra. Amelia abonará mensualmente al Sr. Fructuoso , la cantidad de 900 euros, (450 euros por cada hijo) que ingresará en la cuenta corriente que al efecto señale el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al I.P.C. fijado por el I.N.E. u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios que generen los menores, serán abonados al 60% por los progenitores de común acuerdo y en su defecto mediante autorización judicial.

5º.- La hipoteca que grava la vivienda familiar, concertada con la Entidad Banco de Santander Central Hispano, será satisfecha al 50%.

6º.- Se desestima la reconvención planteada por la Sra. Amelia , y no procede pronunciamiento respecto de la atribución del uso de la vivienda sita en la Plaza Cruz Verde.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Amelia , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 1 de marzo de 2.010 se señaló el día 30 de junio de 2010 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª Amelia cuestiona la cuantía que en concepto de pensión alimenticia se establece en la sentencia de instancia a favor de las dos hijas habidas en el matrimonio en la cuantía de 450 euros mensuales. Se alega que la misma es desproporcionada y no ha tenido en cuenta los importantes ingresos del padre con el que conviven los hijos. El recurso debe ser desestimado. Se ha acreditado que actualmente los ingresos de la apelante son al menos de 5.278 euros, ya que así lo ha reconocido. Los gastos de los menores aún cuando acuden a un instituto público justifican dicha cuantía de acuerdo con el principio de proporcionalidad pues hay que atender a unos mínimos gastos escolares, vestido, alimentación, sanidad, ayuda doméstica que ella misma reconoció que tenía cuando convivía en el domicilio familiar con un gasto mensual de 550 euros etc, que resulta proporcionada la adecuación efectuada por el Juzgado. Tratándose de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el artículo 142 , comprendiendo, por tanto, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, frente al concepto estricto de cargas familiares; tampoco se ha de olvidar que si bien en la genérica relación entre parientes, la cuantía de los alimentos se fijará como dice el artículo 146 del Código Civil proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, el artículo 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimenticia del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir.

Atendiendo tales parámetros, y ante la ausencia de razón alguna que invalide el pronunciamiento de primera instancia, se considera de acuerdo con lo interesado igualmente por el Ministerio Fiscal la plena confirmación de la sentencia apelada en este particular.

SEGUNDO.- En cuanto a la distribución del uso y disfrute del domicilio familiar, el Juzgado aplica correctamente lo en el artículo 96 del Código Civil en el que se dispone que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinarios en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

En las situaciones de crisis de la familia, el Código establece la protección del artículo 90 contenida en el convenio regulador, que ha de referirse entre otros extremos a la atribución de uso de la vivienda y ajuar familiar, y la protección del artículo 96 en el que contiene normas para la atribución de la vivienda atendiendo al interés más digno de protección y se concede facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo. Pero siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso. Y así, existiendo hijos menores o con derecho a alimentos son éstos los beneficiarios del uso de la vivienda familiar y al cónyuge en cuya compañía queden.

En cuanto al uso de la vivienda sita en la Plaza de la Cruz Verde, al no ser esta la vivienda familiar, y discutido entre las partes su carácter privativo o ganancial no tiene encaje en este proceso medida alguna, de acuerdo con lo previsto en los artículos 90 y 91 del Código Civil por ser materia ajena a los intereses protegibles en derecho de familia. Tampoco procede dentro del capitulo de la administración de bienes gananciales, dado que no está determinada la naturaleza del mismo.

TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas igualmente procede su confirmación de acuerdo con la postura y peticiones que fueron formuladas por la ahora apelante.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia apelada de acuerdo con lo también interesado por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dña. Amelia , representada por la Procuradora Dª Esmeralda González García del Río, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, de fecha 21 de julio de 2009 , en autos de Divorcio nº 949/08; seguidos con D. Fructuoso , representado por la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a