Sentencia Civil Nº 788/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 838/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007973

Recurso de Apelación 838/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 427/2012

APELANTE:Dña. Benita

PROCURADORA: Dña. NURIA MUNAR SERRANO

APELADO:D. Marino

PROCURADOR: D. NICOLAS ALVAREZ REAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 7 8 8 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

________________________________________

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 427/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Benita , representado por la Procurador doña Nuria Munar Serrano.

De otra, como apelado, don Marino , representado por el Procurador don Nicolás Álvarez Serrano.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de enero de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procuradora de los Tribunales señor Don Nicolás Álvarez Real, en nombre y representación de Don Marino , contra Doña Benita , en los autos 427/12, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha veintidós de junio de dos mil, dictada en las actuaciones seguidas ante este Juzgado bajo el número 1.189/99, en el sentido de fijar la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, Silvia , en la cuantía de 1.000 euros mensuales, sin hacer expresa imposición de costas en esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Benita , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Marino , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de septiembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña Benita , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2013 , que acuerda la modificación de la pensión de alimentos acordada por Sentencia de Divorcio de fecha 27 de septiembre de 2010 , que aprobaba el Convenio Regulador de 22 de junio de 2000, reduciendo la pensión alimenticia a la cantidad de 1.000,00 € para la hija menor de edad Silvia , nacida el NUM000 - 1990, de 23 años de edad en la actualidad, sin hacer expresa imposición de costas en la instancia.

Se invocan como motivos del recurso, primero, la nulidad de la sentencia por falta de motivación; segundo, error en la valoración de la prueba; termina con la súplica de que se dicte sentencia estimando el recurso y anulando la sentencia recurrida por falta de motivación, y devolviéndola al Juzgado de instancia para que dicte sentencia que subsane el defecto procesal, y subsidiariamente, se dicte sentencia por el tribunal, por la que subsane el defecto procesal por falta de motivación y resuelva desestimando la demanda, y revocando la sentencia recurrida, e imponiendo las costas de ambas instancias a la parte actora.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita se confirme la sentencia con imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.-En cuanto al motivo alegado de nulidad por falta de motivación.

La parte recurrente considera que no se hace referencia ninguna en la sentencia a los hechos probados que resultan relevantes para la resolución de la litis, ni se realiza razonamiento de los hechos enjuiciados, reduciendo la cuantía de la pensión alimenticia en un 52,73%, aunque se reconoce que si puede considerarse fundamentada en el sentido de recoger argumentos y razonamientos en los que soporta el fallo de la resolución recurrida, poniendo de relieve el privilegio de la inmediación; considerando que todo ello coloca a la parte recurrente en una situación de indefensión.

Como pone de manifiesto la STS de 26 de octubre de 2011 : 'El recurrente opina que no se motiva la sentencia en la que se le impone la cuantía de los alimentos.

La jurisprudencia ha repetido que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4 octubre , no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba '[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado aidentificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sidocorrectamente valorados los medios que formaron la convicción judicial'.

Aunque es cierto, que no hay referencia a los hechos relevantes, no obstante, es necesario recordar que, tratándose de un recurso de apelación, de carácter ordinario, el art. 465.2 de la LEC establece que el tribunal ad quem ha de resolver sobre las controversias no resueltas, y motivar la medida por la que el recurrente alega falta de motivación.

Por tanto el primer motivo del recurso, debe decaer, ya que ni se advierte una ausencia de arbitrariedad en la resolución recurrida, ni impide que la resolución sea controlada por el tribunal superior, dando la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto con referencia expresa a los hechos considerados relevantes, como se razona en los siguientes fundamentos de derecho.

TERCERO.-Modificaciones de Medidas.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art.775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

No hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

CUARTO.- Supuesto concreto planteado.

Puestos de manifiesto los anteriores requisitos legales y jurisprudencia aplicable al presente procedimiento, se han de poner de manifiesto los hechos relevantes que han sido acreditados por el demandante a quien le corresponde la carga de la prueba conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC para después, ponderar si concurren o no los requisitos para la modificación de la medida solicitada.

1º.- Con fecha 17 de febrero de 1997, se dictó sentencia de separación matrimonial, acordando las medidas derivadas de la misma, y en concreto, para lo que nos es de interés, se fijó una pensión de alimentos de 175.000 pts., mensuales, en doce mensualidades, actualizable anualmente en la misma proporción que varié el IPC, autos nº 309/96, del Juzgado de Familia nº 22 de Madrid.

2º.- El 22 de junio de 2000, se dictó sentencia de divorcio entre las partes, acordando, entre otras medidas, una pensión de alimentos para la hija menor de 255.000 pesetas mensuales, en doce mensualidades, actualizable anualmente en la misma proporción que varié el IPC autos nº 513/2000, del Juzgado de Familia nº 22 de Madrid. Apelada por la representación procesal de D. Marino fue confirmada por sentencia de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 6 de julio de 2001, Rollo nº 812/2000

3º Con fecha 31 de enero de 2013 se dicta la sentencia recurrida, que fija la pensión de alimentos en 1.000,00 €, autos nº 427/2012, Juzgado de Familia nº 22 de Madrid

4º.- La hija del matrimonio Silvia , nacida el nacida el NUM000 -1990, de 23 años de edad en la actualidad, era beneficiaria en el año 2012, de una pensión alimenticia de 2.115,50 €. Estudia en Diseño y Moda, en una Universidad privada, en el curso 2012/2013, estudiaba en Londres, con el Programa ERASMUS del Centro Superior de Diseño de Moda de Madrid, CSDMM, vinculado a la Universidad Politécnica de Madrid. Tiene los gastos propios de sus estudios universitarios, en el segundo curso de 6. 973,74 €, desplazamiento e idiomas, acude al British Council, de los materiales e instrumentos necesarios para su carrera y los propios de su edad.

4º El padre, es Notario de profesión con correduría de comercio, en el año 2000, en la sentencia de divorcio, se recogían unos ingresos de 60 millones de pesetas, aproximadamente 350.000 €.

En el año 2011, tuvo unos ingresos brutos de 366.596,57 € (informe del Administrador Concursal (folio 57), y como consta en el Informe del Titulado Mercantil de 20-11-12.

Mantiene un patrimonio de dos casa en Gijón y una en Ibiza, sin haberse desprendido de ninguna de ellas.

Dos trabajadores de la Notaria, del Departamento de gestión han cometido un desfalco, en el Procedimiento Abreviado nº 163/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, han sido condenados por la cantidad de 700.812,91 €, por el Juzgado de lo Penal de Gijón. Hechos que en principio han de estar cubiertos en todo o en parte, por una póliza de seguro

El Sr. Marino ha presentado Concurso de Acreedores, dictándose Auto de declaración del concurso, el 14 de diciembre de 2011 (folio 45), que ha finalizado con un convenio el 6 de septiembre de 2012, aprobado por sentencia de 3 de octubre de 2012 , BOE nº 265 de 3-11-2012, obteniendo una quita de un tercio para los créditos ordinarios y subordinados y una espera de hasta tres años para los créditos ordinarios, más una espera superior para los créditos subordinados, como consta en la prueba aportada en el juicio oral.

En el año 2012, en los 10 primeros meses, se acredita un movimiento de casi 2.000 protocolos, y una facturación sobre los 1.5 millones de euros.

5º.- La madre trabajaba en AENA, en el año 2010 obtenía unos ingresos de 40.884,07 €, y en el año 2011 de 31.931,81 € y de 21.507,08 por la jubilación de la Seguridad Social que tiene desde el año 2010, se le ha reconocido un grado de minusvalía del 39%, y sus ingresos líquidos mensuales son de 860 €

De la valoración de los hechos acreditados, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 C.C . en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en el artículo 147 del mismo texto legal que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, se ha de concluir que la situación de cada uno de los progenitores, se han modificado, pero ello no implica que las circunstancias del padre actuales no permitan abonar a la hija una pensión inferior a la que venía acordada, pero no en la cuantía establecida en la sentencia de instancia, porque se considera más proporcionado con los hechos relevantes puestos de manifiesto y la actual situación económica de la madre que la pensión se establezca en la cuantía de 1.500 €, desde la sentencia de primera instancia, considerándose esta cantidad más ponderada para atender las necesidades actuales de la hija, teniendo en cuenta que la madre también ha visto reducidos sus ingresos; no ha lugar a devolver ni compensar las cantidades que se hubiera abonado conforme a la anterior pensión de alimentos, porque deben de entenderse consumidos.

CUARTO.-Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de Doña Benita , contra la Sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2013 por el Juzgado de Familia nº 24 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas de divorcio seguidos bajo el nº 36/13 entre dicho litigante y D. Marino , que debemos revocar y revocamos, acordando en su lugar:

1º.- D. Marino abonara a Doña Benita una pensión alimenticia para su hija Silvia de 1.500 € mensuales, pagadera en los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, desde la fecha de la sentencia de instancia, actualizable al uno de enero de 2014, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, debiendo considerarse consumidos los alimentos abonados.

Todo ello sin imposición de costas a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito consignado para la apelación a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0838 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe