Sentencia Civil Nº 788/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1367/2013 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012642

Recurso de Apelación 1367/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 923/2012

Apelante/Demandante: DOÑA Esmeralda

Procuradora: Doña Rosa María Martínez Virgili

Apelante/Demandado: DON Gumersindo

Procurador: Don Rafael Silva López

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 923/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:

De una como apelante-demandante, Dª. Esmeralda , representada por la Procuradora Dª. Rosa María Martínez Virgili.

De otra, como apelante-demandado, Dº. Gumersindo , representado por el Procurador Dº. Rafael Silva López .

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha veinticuatro de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por Dª. Esmeralda contra D. Gumersindo debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración señalados en los apartados 1° y 2° del fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas las enunciadas como tercera y siguientes del mismo:

1°) Se acuerda la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, así como el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y el cese de la vigencia de la presunción de convivencia conyugal.

2°) Se declara extinguido el régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges.

3ª) Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores comunes a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquellas.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de las menores. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de las menores y los posteriores traslados de domicilio de éstas; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento de las menores en una determinada confesión religiosa y a la realización por las menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de las menores a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidas las estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre las menores que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los treinta días naturales siguientes no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de las menores distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo a las menores, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

El progenitor custodio vendrá obligado/a a informar al otro progenitor/a de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de las mismas y , respecto de salud, a poner en conocimiento inmediato del otro progenitor cualquier dolencia o enfermedad grave de las menores. El padre podrá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursan estudios sus hijas y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva y no ha sido revocada en este punto, solicitar que se le facilite idéntica información escrita a la que se remita al padre como progenitor custodio, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con el/la profesora tutora o demás profesoras de las menores, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervengan sus hijas para posibilitar su asistencia.

Igual facultad podrá ejercer el padre no custodio respecto de los médicos o centros de salud, públicos o privados que presten asistencia sanitaria a las menores.

4º) Se atribuye el uso y disfrute del inmueble que constituyó el último domicilio conyugal y del mobiliario y ajuar existente en el mismo a las hijas menores comunes y a la madre, en cuya compañía quedan.

5ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de las hijas menores con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre el régimen de comunicaciones y estancias fijado en el auto de medidas provisionales previas dictado por el juzgado de violencia sobre la mujer n° 8 de esta capital de 13 de marzo de 2012 , con las modificaciones contenidas en el auto dictado por este juzgado con fecha 12 de febrero de 2013 , obrante al folio 1301 y 1302 de las actuaciones, con la aclaración de que, una vez la menor de las hijas, Valle , sea escolarizada en el colegio a que asiste su hermana mayor, las menores deberán ser recogidas por su padre, en los fines de semana alternos en que le corresponda tenerlas consigo, el viernes (o día de comienzo del puente, en su caso) en el centro escolar, a la salida del mismo, a la hora de finalización de la actividad lectiva.

6ª) En concepto de pensión alimenticia para las hijas comunes, el padre abonará a la madre la cantidad mensual de tres mil seiscientos euros, a razón de 1.800€ por mes e hija, en doce mensualidades anuales, que se harán efectivos con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe esta última.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1° de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta(salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o, en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación

De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en una de las menores, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

7ª) En concepto de prestación compensatoria el Sr. Gumersindo abonará a la Sra. Esmeralda , una pensión compensatoria de duración temporal en cuantía mensual de setecientos euros -700€ - que se abonará mensualmente, con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en igual forma y con idénticas actualizaciones a las establecidas para la pensión alimenticia.

La pensión compensatoria temporal establecida tendrá una duración de tres años, o 36 mensualidades, contados a partir del primero de julio de 2013, en que será exigible el pago de la primera de la mensualidades de dicha pensión.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón archivando el original len el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambos litigantes exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de las dos partes, escrito d e oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en litigio interponen recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 24 de junio de 2.013 , en la que, con atribución de la custodia de las menores de edad Graciela y Valle , hijas comunes, a la progenitora, se instaura régimen de visitas paternofiliales, se fijan en concepto de alimentos 1.800 € mensuales por niña, que totalizan 3.600 € al mes a cargo del padre, y, finalmente, se reconoce pensión compensatoria en beneficio de la ex esposa, al amparo del artículo 97 del Código Civil , en importe de 700 € mensuales, a percibir en periodo de 3 años.

La representación procesal de Dª. Esmeralda , postula de la Sala se reduzca el sistema de comunicaciones paternofiliales, en los términos que expresa en el suplico de su escrito con fecha de presentación 3 de octubre de 2.013, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial, e igualmente solicita se eleve la aportación paterna a los alimentos a 2.500 € al mes por menor.

Por su parte, la de Dº. Gumersindo , interesa, con carácter principal, la atribución de la custodia al padre, y, subsidiariamente, se instaure compartida alternativa, conforme expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que igualmente nos remitimos; para el supuesto de desestimación de tales pretensiones, insta la ampliación de los contactos con las menores, y la reducción de las pensiones a su cargo a 500 € mensuales por niña. Pretende además la supresión de la pensión compensatoria concedida a la ex esposa por desequilibrio.

A sendos recursos se opone el Ministerio Fiscal, como cada parte se opone al de la adversa, si bien plantea la dirección letrada de Dª. Esmeralda cuestión previa de inadmisibilidad del formulado de contrario.

SEGUNDO.- Por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría la estimación del motivo de recurso de Dº. Gumersindo referido a la guarda, ya en pretensión principal, ya subsidiaria, se ha de examinar en primer lugar la cuestión previa de inadmisibilidad deducida por la dirección letrada de Dª. Esmeralda , y ello para desestimarla.

Se razona por el Tribunal Supremo en auto de 4 de octubre de 2.011 :

'El presente recurso de queja se interpone contra una Providencia dictada por la Audiencia Provincial en el que se inadmite a trámite la preparación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, con fundamento en el apartado 1 del artículo 470 y 215 de la LEC , esto es, por haber transcurrido el plazo de cinco días que prevé el citado precepto desde la fecha de notificación de la sentencia y teniendo en cuenta la interrupción del plazo operada por la petición de aclaración de la sentencia, sin haberse presentado el escrito de preparación de dicho recurso. En el escrito formulando queja se alega, en síntesis, que el plazo de cinco días empieza a contar desde que se le notifica el Auto de la Audiencia dando lugar a la primera aclaración (29 de noviembre de 2010), toda vez que en el mismo, al informar sobre los recursos que proceden contra el mismo señala '(...) contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la resolución a que se refiere la solicitud, cuyo plazo, en su caso comenzará a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente ( art. 215 de la LEC 1/2000 ).'

2.- Pues bien, del examen de lo actuado se observa como la sentencia que se pretende recurrir de fecha 11 de noviembre de 2010 , fue notificada a la parte hoy recurrente el día 17 de noviembre de 2010. El día 22 de noviembre de 2010 presentó escrito solicitando aclaración de la sentencia, al amparo del art. 215 LEC , lo que dio lugar al Auto de 29 de noviembre de 2010, por el que se acuerda aclarar la sentencia de conformidad con lo pedido. Al mismo tiempo, en fecha 26 de noviembre de 2010, la misma parte recurrente solicita la rectificación de error material, al amparo del art. 214.3 LEC , dando lugar al Auto de 1 de diciembre de 2010, por el que se deniega la rectificación solicitada. Notificados ambos Autos a la parte recurrente el día 3 de diciembre de 2010, la misma preparó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal el día 15 de diciembre de 2010.

La resolución del presente recurso de queja pasa por examinar la redacción del art. 215.5 LEC , introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y que sostiene que la petición de aclaración de una resolución judicial interrumpirá el plazo para recurrirla, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconozca o niegue la aclaración solicitada, y la aparente contradicción existente con el art. 448.2 de la LEC y art. 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que determinan que dicha petición de aclaración, rectificación, subsanación o complemento interrumpirá el plazo para interponer los recursos, y, en todo caso, comenzaran a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.

La cuestión que debe ser objeto de examen es si pedida una aclaración, rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición se ha de entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la notificación del auto o decreto que recaiga.

Pues bien, en el presente caso la cuestión ha de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que 'se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria', lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ , habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento.

Pues bien, visto lo anterior, no cabe sino estimar el presente recurso de queja, ya que el Auto por el que se procede a la aclaración (29 de noviembre de 2010) fue notificado a la parte el día 3 de diciembre de 2010, y comenzó nuevamente el cómputo del plazo desde el día siguiente a la notificación, de manera que el plazo terminaba el día 14 de diciembre de 2010, pudiendo hacer uso de la prerrogativa que concede el art. 135.1 de la LEC 2000 y presentar el escrito de preparación hasta las quince horas del día siguiente hábil, el 15 de diciembre de 2010. Por ello, habiendo presentado el escrito de preparación de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal el mismo día 15 de diciembre de 2010, dicha presentación se encontraba dentro de plazo, por lo que la inadmisión a trámite del escrito de preparación del recurso resulta incorrecta, debiendo revocarse lo decidido por el tribunal 'a quo'; recordándose en este punto que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de esta Sala han declarado el carácter de orden público que tiene el acceso a la casación como materia sustraída al poder de disposición de las partes y de los propios órganos jurisdiccionales ( SSTC 90/96 , 93/93 y 37/95 y SSTS 14-7-92 , 24-5-94 , 28-4-95 y 11- 12-98), acceso a la casación entre cuyos requisitos legales se encuentra el de la recurribilidad de la resolución y el de haberlo intentado dentro del plazo legal, ya que, a su vez, los plazos establecidos por las leyes procesales para la preparación e interposición de los recursos son de obligado cumplimiento.'

Es aquí de aplicación el criterio expuesto en el auto cuya fundamentación jurídica se acaba de transcribir, por lo que procede la anunciada desestimación de la cuestión previa planteada.

TERCERO.- Como se ha dicho, debe analizarse en primer lugar la problemática que plantea Dº. Gumersindo en orden a la custodia de las menores Graciela y Valle , para lo cual, debe previamente reseñarse que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los progenitores en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a uno de ellos, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes, siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica ni apartamiento ni castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la cuestión suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

CUARTO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo serio y fundado que nos permita revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Graciela y Gumersindo Valle , según viene establecido en la sentencia apelada y mantenida a la madre, que la viene ejerciendo desde la separación de hecho de los litigantes con conformidad prestada a la sazón por el padre, quien en un principio salió del domicilio familiar dejando a las menores en compañía de Dª. Esmeralda , sin duda por representarse que a la sazón, era aquella la alternativa más adecuada para sus hijas, momento desde el cual ambas han permanecido en el entorno materno, por cierto, de manera satisfactoria para ellas.

Las razones en las que se funda el apelante no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta la vista celebrada en las actuaciones a 2 de abril de 2.013, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, teniendo en consideración que la figura materna, en la que no concurre patología ni desajuste, ha sido la principal cuidadora de las niñas constante la convivencia pacífica, y ha venido ocupándose adecuadamente de los cuidados y atenciones que de todo tipo estas precisan, sin detectarse carencias significativas, ni perjuicio o perturbación grave y seria que les pueda ocasionar la continuación en el entorno de la madre, sin que venga recomendado un cambio de ambiente, cuando en aquel, consta que han alcanzado el adecuado grado de estabilidad doméstica, y de adaptación a la actual situación post-ruptura, siendo lo único que se detecta, una elevadísima conflictividad interprogenitores.

En efecto, se practico en la instancia prueba pericial psicosocial, habiéndose emitido informe por los profesionales Psicólogo y Trabajadora Social que conforman el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, que obra a los folios 1.333 a 1.314 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad en lo sustancial, íntegramente ratificado por sus autores en el acto de la vista, quienes con total objetividad e imparcialidad, recomiendan mantener la custodia a la madre, al no ser en el presente adecuado un cambio, que además no desean las hijas.

Se reseña en el dictamen pericial que el perfil de la progenitora es claramente superior al del padre, cuyas puntuaciones obtenidas son inferiores a las alcanzadas por la madre, lo que es reflejo de las potenciales habilidades de cada uno de ellos para el cuidado responsable de las menores.

En el supuesto de autos, el Equipo Psicosocial expresamente desaconseja la custodia compartida alternativa, no solo por la frontal oposición de la madre, o incluso por la ausencia de comunicación y diálogo fluido entre ambos, o por la elevada tensión existente entre los litigantes, que llega a la franca hostilidad recíproca, puesta de manifiesto por las denuncias cruzadas de ambos, sino también por la divergencia de estilos educativos, más permisivo el del padre y más estricto el de la madre, así como por la ausencia de coordinación que llega a trascender a las menores, repercutiendo en ellas negativamente, por lo que la descartan los profesionales, que se decantan finalmente por la opción materna, aun reconociendo capacidad en Dº. Gumersindo para el ejercicio responsable de la guarda, teniendo en consideración que es aquella la principal figura de referencia de las hijas, y la que en mayor medida se ha ocupado de los cuidados y atenciones de las mismas en lo cotidiano desde su nacimiento, siendo lo que el padre compartía con las niñas en mayor medida, que no decimos exclusivamente, el tiempo de ocio.

En tal estado de cosas, aun constando capacitación en ambos litigantes y similar disposición de infraestructura y medios para el desempeño adecuado de las funciones de guarda, y no alegándose siquiera perjuicio, molestia o perturbación que para Graciela y Valle derive de la permanencia con su madre, con la que conviven desde la ruptura, sin que se acredite ni se advierta irregularidad alguna, ni se destaquen signos de falta de adaptación a la actual dinámica de organización temporal ni de trauma aparente, por estrictas razones de prudencia, consideramos procedente mantener el pronunciamiento de instancia.

El mero hecho de que este padre disponga de plena capacidad, aptitud e idoneidad para ejercer responsablemente cuantas funciones conlleva la guarda, de igual manera que la madre, o que presente suficiente infraestructura y medios económicos, no aboca sin más a estimar el recurso, ni en motivo principal ni en el subsidiariamente deducido, cuando el interés de las hijas aconseja en todo caso el mantenimiento de la distribución que se ha efectuado en la instancia del tiempo de permanencia con uno y otro progenitor, con independencia de la denominación que quiera darse a la medida, cuando en la práctica, Graciela y Valle , en el devenir diario de su vida, cuentan con la presencia de uno y otro en reparto y distribución de espacios cronológicos adecuados para ellas, pues en méritos al sistema de contactos, del que luego nos ocuparemos al constituir también motivo de recurso, tanto de Dª. Esmeralda , como subsidiario de Dº. Gumersindo , queda garantizada la relacion paternofilial y la necesidad de referencia que las niñas precisan de la figura paterna, de donde la atribución de la guarda a la madre, no supone en modo alguno pérdida o merma, del vinculo afectivo y apego de las menores con su progenitor, sin que se vea la necesidad de recurrir a medidas drásticas, por las razones expuestas precedentemente, máxime teniendo en consideración que las hijas no manifiestan deseos de cambio.

Por cuanto hemos razonado, se ha de confirmar la sentencia impugnada en el pronunciamiento referido a la custodia, como absolutamente correcta, modulada, cautelosa, sensible y prudente, careciendo esta Sala de razones fundadas, serias y de peso, para sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez 'a quo', por el subjetivo e interesado de este recurrente, quien en los tiempos en que permanece con Graciela y Valle en el desarrollo de las visitas, ostenta las mismas facultades y capacidad de decisión en orden al cuidado y atención de las niñas, que la progenitora cuando es esta quien las tiene en su compañía.

La desestimación de la solicitud de guarda, tanto en pretensión principal como en la subsidiariamente deducida, hace decaer por derivación cuantas a las mismas hubiere podido anudar el recurrente, sin que respecto de ellas proceda en la presente ningún pronunciamiento.

QUINTO.- Como se ha dicho, se disiente por ambos litigantes del sistema de visitas paternofiliales, materia ésta en la que ha de atenderse principalmente al interés de las menores, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

SEXTO.- Del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes en el caso, con la salvedad que se dirá en orden a vacaciones escolares adicionales de que disfrutan estas menores, consideramos más adecuado en el presente el régimen de visitas entre Graciela y Valle y su padre que fija el Juez 'a quo', como idóneo para las niñas, que el más restringido que deduce la madre o el más amplio que propone el padre.

En efecto, es a todas luces más beneficioso para estas niñas un régimen de visitas amplio y equitativo, en semejantes repartos de tiempo con cada uno de sus progenitores, para permitirles mantengan la adaptación a la situación actual post ruptura, en estado de absoluta normalidad tanto en ellas como en su padre, que un sistema más restringido, pues otra cosa ni se indica ni aflora a la causa, y ello en un momento en que se ha alcanzado por las menores la suficiente madurez e independencia física respecto de su madre, cuando puede el padre prodigarles las mismas atenciones que la progenitora, incluida la ayuda en la realización de las tareas y actividades escolares.

Desde lo general, el sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado en la instancia, responde a la finalidad de garantizar el mantenimiento del afecto y apego de Graciela y Valle a la figura paterna, que es estrecho en este caso, según viene informado, en aras a suplir la privación que de esta sufren en lo cotidiano por razón de la ruptura de relación de sus progenitores, cuando de una y otra precisan para alcanzar la plena estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social, etc., y para su crecimiento como personas.

Ninguna de las razones que aduce Dª. Esmeralda , conducen a reducir siquiera mínimamente el sistema de contactos, no viene ello justificado en las necesidades escolares de las hijas, punto en el que coincidimos plenamente con lo razonado por el Juez de primer grado, pues no es dable traducir la realización de los deberes y tareas escolares, que son responsabilidad de las hijas, en excusa a restricciones, al poder realizarlos con el padre en los tiempos de contacto, de la misma manera que con la madre.

Tampoco la conflictividad interprogenitores lo justifica, esta ha de ser resuelta por los adultos preservando a las menores de sus tensiones.

No podemos mostrar ninguna sensibilidad para con las alegaciones que se vierten por la recurrente a la que nos estamos refiriendo en orden a distribuciones de tiempo, cuando los autores del dictamen psicosocial al que antes se hizo referencia, recomendaron la amplitud de los contactos en los términos en que se vienen desarrollando, diseñados en auto de medidas previas de 13 de marzo de 2.012 , con las matizaciones contenidas en el de 12 de febrero de 2.013 , y en la sentencia apelada.

Reiteramos que el vínculo paterno es sólido, se ha implicado Dº. Gumersindo adecuadamente en aspectos, educativos, sanitarios...etc., de las menores, para quienes se considera positiva la frecuencia y duración de las visitas diseñadas, siendo en este aspecto el criterio decisorio del Juez de primer grado igualmente acertado y conforme al artículo 94 del Código Civil , contrario a limitaciones de no concurrir graves circunstancias que así lo aconsejen, o de mediar incumplimientos también graves o reiterados de los deberes impuestos en resolución judicial, lo que no acontece en el supuesto de autos.

Tampoco es factible ampliar más las comunicaciones en los términos que interesa el padre, por resultar excesivo, hasta el punto de que pudiera interferir en la actual salud del vínculo paterno, no acreditando Dº. Gumersindo que su propuesta vaya a redundar en mayor beneficio de las niñas, insistiendo en que el régimen de visitas recomendado por los profesionales integrantes del Equipo Técnico, es precisamente el finalmente mantenido en la disentida, con las matizaciones que se expresan en la misma, en la que se ha dado prevalencia a los superiores intereses de las niñas, frente al criterio, parecer, comodidad o interés particular de uno u otro progenitor.

Téngase en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, de lo que es beneficioso a la mayor parte de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vinculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula exclusivamente lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos, en situación de absoluta normalidad, pues en ninguno se aduce siquiera patología, al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Graciela y Valle , sus propias hijas.

Desde luego, no se advierte beneficio alguno para las menores por el hecho de ser recogidas por su padre en el centro escolar para el inicio de los contactos, que permite un mayor conocimiento de los afectados en la faceta socio-escolar y educativa y en la relacion de las niñas con profesores e iguales, y presenta la ventaja adicional de evitar que presencien tensiones; ni se ve la necesidad de alternar por quincenas las vacaciones escolares a la edad de ambas niñas, ya de 8 y 4 años cumplidos respectivamente, o de que se dividan por mitad las de Semana Santa, extremo en el que, por cierto, viene ahora Dª. Esmeralda contra los propios actos, pues en el escrito generador del proceso las intereso completas para uno y otro progenitor en años alternos, y así lo pide respecto de otras vacaciones no contempladas en la instancia, que después analizaremos, al avenirse a ello la contraparte.

En las restantes cuestiones que se plantean, como cumpleaños, días de padre y madre....etc., carece Dª. Esmeralda de derecho a recurrir en apelación, pues no le afecta negativa o desfavorablemente la sentencia apelada, con aplicación, si bien a sensu contrario, de lo dispuesto en el artículo 448.1 de la L.E.Civil .

Otra cosa ha de decirse de las vacaciones escolares de esquí y de otoño, o de Todos los Santos.

Tales estancias no han sido contempladas en la disentida, pues no constituyeron objeto expreso de debate en el proceso, dado que se omitió precisión de las mismas, más allá de una mera alusión a ellas de modo genérico en el escrito generador del proceso.

Como quiera que Dº. Gumersindo en su escrito de oposición al recurso de adverso se aviene a que estas vacaciones se incorporen al sistema de contactos, procede la estimación parcial de ambos motivos de recurso en este aspecto, aún sin expresamente revocar la disentida, sino simplemente complementándola, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que en los años impares, corresponderá la estancia de las niñas con la madre, en las vacaciones de Semana Santa, como viene acordado, y con el padre las disfrutaran en los pares, y al padre en dichos impares las de esquí y las de otoño o de Todos los Santos, correspondiendo la permanencia de las niñas con la madre en estas últimas, en las anualidades pares, ello en evitación de que repetidas vacaciones año tras año, correspondan al mismo progenitor, pareciendo más razonable esta alternancia, y menos propicia a conflictos.

SEPTIMO.- Por lo que respecta a la cuantía de las pensiones alimenticias, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más modulada la establecida por el Juez 'a quo', que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores obligados y necesidades de las alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, por lo que a las necesidades de las hijas comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Graciela y Valle , de 8 y 4 años cumplidos a esta fecha, como respectivamente nacidas a NUM000 de 2.006 y NUM001 de 2.010, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente la contribución paterna.

Debe considerarse que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como es el caso de la escolarización, o el paso del colegio a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, siempre techo final de los alimentos, sino una mera transformación, en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

Por lo que respecta a la instrucción y formación, a devengar en tan solo 10 meses al año, en previsión de que la menor sea escolarizada en el mismo centro que Graciela , es el educativo el gasto exclusivo más elevado acreditado en las menores, cifrado por la madre en 450 € por alumno, incluido el comedor, prorrateado en 12 mensualidades. Habrá de contarse con otra serie de desembolsos, como pudieran ser los de uniforme y otras ropas deportivas y de colegio, libros, material escolar, transporte, excursiones y salidas culturales a museos, teatros y otras programadas por el centro, alguna actividad extraescolar que realicen o quieran las niñas realizar en un futuro, o clases de apoyo o refuerzo que puedan necesitar.

Igualmente se han de contemplar los procedentes del alojamiento. Esta familia da cobertura a la básica necesidad de vivienda en régimen de alquiler, por el que se sufraga una renta de 1.500 € mensuales, de donde aquí la económica es la única aportación del padre a los alimentos. En este concepto se incluyen los desembolsos por suministros y consumos, el sueldo de empleada de hogar interna con el que siempre se ha contado por esta familia, y que supone 950 € al mes, sin que se vea la situación actual tan extrema como para tener que prescindirse de ella; computamos además los restantes derivados del mantenimiento del hogar, suministros y consumos, todos a prorrata y en promedio, en función del número de moradores, que no son en exclusiva las niñas, sino que en ellos participa también la madre; a los mencionados se suman los propios de alimentación en el aspecto meramente nutricional, higiene, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado concertado o que se pueda concertar para las niñas; y todos conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, aquí elevado, que ha de hacerse extensivo a las hijas, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología matrimonial en que nos encontramos, en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica final para cada uno de sus miembros por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en que, al menos hasta el año 2.009, convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

En consecuencia, la aportación económica fijada al padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de reducirla, pues 1.800 € mensuales por hija, es cantidad modulada, que responde a las concretas necesidades, y asumible por este padre, habida cuenta su capacidad de pago, que a continuación examinaremos, como tampoco se ve procedente elevarla a nada menos que 5.000 € totales que pretende la madre, y que supera notoriamente un sueldo medio en el país, para su destino a tan solo dos hijas, cuyos gastos exclusivos más elevados, como se ha dicho y reitera, son los escolares, plenamente absorbidos por la contribución fijada, sin que justifique Dª. Esmeralda en modo alguno perentorio para el digno sustento de Graciela y Valle cifra absolutamente desorbitada.

Las posibilidades y medios del obligado han sido correctamente evaluados por el Juez 'a quo', al contar Dº. Gumersindo con un importantísimo patrimonio inmobiliario que se describe en la disentida pormenorizadamente, y de cuya gestión resultan ingresos respecto de los que a lo largo del proceso el interesado sucesivamente ha ido alegando progresiva merma, la que imputa a la crisis del sector inmobiliario. No obstante esa realidad, es lo cierto que dispone de un inmueble por el que percibe de alquiler 3.600 € mensuales, de otro más en Pozuelo de Alarcón que le reporta 1.200 € al mes, 3 en la localidad de Coslada por los que ingresa unos aproximados 500 € mensuales por cada uno de ellos; en el escrito presentado a 10 de mayo de 2.012, el mismo cifraba la renta de uno de los pisos en 571 €, la de otro en 482 €, y añadía que el tercero estaba desocupado, habiendo interpelado judicialmente el desahucio del inquilino, si bien en el acto de la vista, en el interrogatorio propio, manifestó que se hallaba nuevamente alquilado. En referencia a esta fuente de ingresos, alego que las hipotecas con la que vienen gravados los 3 inmuebles mencionados, eran más elevadas que las rentas que generaban, por lo que mes a mes, debía poner dinero, lo cual mal se compadece para con el hecho de que, por tratarse de viviendas de protección pública (VPP), se adquirieron a bajo precio, como también reconoció. Es titular de 4 inmuebles más y del 50 % de otro, estos en Ibiza, que dice en venta y desocupados; anteriormente eran 5, pero enajenó uno por precio de 100.000 €, y en el escrito que acabamos de mencionar, señalaba sendos salarios, uno de 1.500 € procedentes de su actividad para VYP CONSTRUCCIONES, S.L., empresa familiar, y otro de 1.200 € de la nómina de ACCS IBIZA, S.L.; los dichos 1.500 € luego dijo disminuidos a 1.000, y ya en la vista, refería que desde el mes de junio carecía de ellos.

Ya solo con los ingresos reconocidos, aún cuando se quisiera prescindir de los restantes recursos a que se hace referencia en la disentida, que no es el caso, le es factible a Dº. Gumersindo sufragar las pensiones establecidas sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, cuando presenta cubiertas todas sus necesidades, se aloja en la vivienda de sus padres, sin que ello le suponga desembolso adicional, y cuando con las menores le corresponde el contacto, lo hace en chalet adosado radicado en la localidad de Becerril, perteneciente a la entidad VYP CONSTRUCCIONES, S.L., que es titular de otro más en venta, y lo fue de un tercero ya vendido, así como de diversos inmuebles en Toledo. Por lo demás, las cargas económicas que deba afrontar, no son en ningún caso prioritarias a la de prestar alimentos a sus hijas.

La progenitora custodio, plenamente capaz, tanto por edad, como por titulación, formación y amplia experiencia, en breve, si es que no lo hace ya, accederá a puesto de trabajo o ejercerá actividad, en similares condiciones a como lo hacía en el año 2.009, por lo que, si considera que alguna carencia queda en descubierto con los 3.600 € mensuales totales a cargo del padre, deberá ella misma colmarla, sin limitarse a prestar atenciones materiales, personales y directas a sus hijas, pues también viene obligada a contribuir a los alimentos de estas de modo efectivo, incluso económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

En consecuencia, en lo que afecta a la cuantía de las pensiones de alimentos, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte del Juez de primer grado, con desestimación, tanto del motivo de recurso de Dª. Esmeralda , como del subsidiario de Dº. Gumersindo , sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, a mayor abundamiento, el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, postula en su escrito de fecha 11 de noviembre de 2.013, de oposición a los dos recursos, se mantenga la cuantía de pensión de alimentos establecida finalmente en la sentencia apelada, en coincidencia con la que dejo solicitada en la instancia a 18 de abril de 2.013 , por entender, sin duda, que con ella quedan amparados suficientemente los intereses superiores de Graciela y Valle .

OCTAVO.- El final motivo de recurso de Dº. Gumersindo , que afecta a la pensión compensatoria por desequilibrio reconocida a la ex esposa al amparo del artículo 97 del Código Civil , ha de ser parcialmente atendido, si bien exclusivamente para reducir el tiempo de percibo a 2 anualidades, respondiendo a las alegaciones vertidas por la parte en orden a incongruencia pues era el límite temporal que se interesaba en el escrito generador del proceso, de donde no es factible en esta materia de estricto derecho privado, otorgar a la parte más de lo pedido, manteniendo en lo restante el pronunciamiento de instancia, sin más precisiones ni puntualizaciones, y sin perjuicio de las acciones que le incumban para el reintegro del exceso, incluso en ejecución de la presente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 533 de la L.E.Civil , dado que no nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, pues no se trata de pensiones de alimentos, de donde no se consideran consumidas las cantidades.

No ha lugar a la supresión de la pensión compensatoria de 700 € al mes establecida en beneficio de Dª. Esmeralda y a percibir en dichas dos anualidades, pues es lo único que se evidencia de autos, que al tiempo de la crisis o ruptura, punto cronológico en el que se ha valorar el efectivo desequilibrio, la ex esposa carecía de ingresos autónomos, y la totalidad de la familia, que se ha permitido un elevado nivel de vida, se sustentaba en exclusiva con los ingresos generados por Dº. Gumersindo , siendo además que la dedicación de aquella a las hijas comunes y a la familia, ha sido intensa, al menos desde el año 2.009, persiste en el presente, y habida cuenta la edad de las comunes descendientes, se mantendrá en perspectivas de futuro.

Es en suma razonable el reconocimiento de pensión compensatoria, y es también modulada la cantidad de 700 € mensuales, como adecuada a enjugar el efectivo desequilibrio que a Dª. Esmeralda ocasiona la quiebra de su matrimonio, entendida en términos del artículo 97 del Código Civil , como empeoramiento en su situación económica anterior en el matrimonio, en relación con la posición de Dº. Gumersindo .

Como con reiteración ha manifestado esta Sala, la pensión compensatoria responde a la finalidad de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo, o medios con los que atender el sustento, en que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme consolidada doctrina jurisprudencial, este beneficio no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, ni un derecho absoluto o ilimitado, ni vitalicio, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos esposos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

NOVENO.- Al ser parcialmente estimados los dos recursos de apelación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

DECIMO.- La estimación de los dos recursos determina la devolución de los depósitos respectivamente constituidos por cada litigante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Esmeralda , y ESTIMANDO también en parte el deducido por Dº. Gumersindo frente a la sentencia de 24 de junio de 2.013, dictada en autos de divorcio número 923/2.012, seguidos entre partes ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Madrid , debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se limita el derecho de Dª. Esmeralda a percibir pensión compensatoria a cargo de Dº. Gumersindo , a un periodo de 2 años. Al tiempo, se COMPLEMENTA la sentencia de divorcio PRECISANDO: En coyuntura de desacuerdo, en los años impares, corresponderá la estancia de Graciela y Valle con su madre en las vacaciones de Semana Santa, y con su padre en los pares, permaneciendo con el progenitor en dichos impares durante las de esquí y las de otoño o de Todos los Santos, correspondiendo la permanencia de las niñas con la madre en estas últimas en las anualidades pares.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución de los depósitos respectivamente constituidos para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1367- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe