Sentencia CIVIL Nº 788/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 104/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120158238831
Recurso de apelación 104/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 897/2015
Parte recurrente/Solicitante: Norberto , Vanesa
Procurador/a: Josefa Manzanares Corominas,
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO MEDIOLANUM S.A.
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 788/2018
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 8 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 1 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 897/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Josefa Manzanares Corominas, en nombre y representación de Norberto y Vanesa contra Sentencia de fecha 14/11/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de BANCO MEDIOLANUM S.A..



SEGUNDO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D.

Norberto y Dña. Vanesa contra la entidad BANCO MEDIOLANUM SA Y ABSOLVER A BANCO MEDIOLANUM SA de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Las costas se imponen a la demandante.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7 de noviembre de 2018

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Marta Elena Fernández de Frutos

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone por la representación de la parte actora contra la sentencia de 14 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 31 de Barcelona mediante la que se desestimó la demanda interpuesta por la representación de Norberto y Vanesa contra BANCO MEDIOLANUM, SA.

La sentencia considera que la acción ejercitada por la parte actora no había caducado; que los actores tenían amplia experiencia inversora; que recibieron debida información sobre las características del producto contratado y por ello concluye que no se ha probado la existencia de vicio del consentimiento, ni de incumplimiento contractual.

La representación del Sr. Norberto interpone recurso de apelación alegando que el contrato objeto del procedimiento fue firmado por persona no autorizada para ello, así como el test de conveniencia, sin que los actores tuvieran conocimiento de la contratación del producto, por lo que el contrato debía ser declarado nulo. Para el supuesto en que se considere que no concurren los requisitos de nulidad radical se alega que no se cumplieron los deberes de información y que los actores tenían un perfil minorista, por lo que existió error del consentimiento. Subsidiariamente, se peticiona que prospere la acción de indemnización por daños y perjuicios derivada de incumplimiento contractual. Finalmente, se dice que en el supuesto de desestimar el recurso de apelación no procederá la imposición de costas por existir dudas de hecho y de derecho.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación alegando que el yerno de los actores devolvía la documentación firmada que había sido entregada, por lo que la falsedad en la firma no podría ser opuesta a la demandada; además se decía que en otros productos contratados por los actores aparecía la misma firma; que los actores conocían la contratación del producto y no efectuaron queja alguna, habiendo recibido información periódica sobre el producto contratado; que los actores tenían un perfil inversor dinámico y que se ofreció debidamente la información sobre el producto contratado; que los actores tenían experiencia inversora, y que durante la vigencia del producto se les ofreció debida información sobre el mismo; que el yerno de los actores intervino en la contratación; que no existió error en el consentimiento; que no se cumplen los requisitos para que proceda la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento; y que no concurren dudas de hecho y de derecho que motiven la no imposición de costas.

El recurso de apelación de la actora, Sra. Vanesa , fue declarado desierto.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere decidir en primer lugar si la suscripción del producto objeto del procedimiento es nula porque los actores no firmaron los documentos de suscripción faltando así el consentimiento en la contratación.

Si se desestima el primer motivo del recurso de apelación corresponderá determinar si la parte actora incurrió en error en el consentimiento por no haber recibido la debida información sobre las características del producto contratado.

Si se considera que no existió vicio del consentimiento procederá pronunciarse respecto a si concurren los requisitos para indemnizar a los actores por incumplimiento contractual.

Finalmente, en el supuesto de desestimar el recurso de apelación deberá decidirse si no procedería la imposición de costas por concurrir dudas de hecho y de derecho.



TERCERO.- En primer lugar respecto a la acción de nulidad por falta de consentimiento debe decirse que en el procedimiento ha quedado acreditado que el contrato de suscripción de bonos autocancelables sobre france Telecom de 14 de abril de 2008 no fue firmado por el Sr. Norberto , puesto que consta pericial caligráfica que así lo acredita. Sin embargo el órgano judicial de instancia considera que ello no comportó la falta del consentimiento puesto que los actores eran conocedores de la celebración del contrato.

La parte demandada no negó en su escrito de contestación a la demanda que el contrato no fuese firmado por los actores pero sostuvo que el mismo se firmó por alguien de su entorno, puesto que se facilitaba la documentación, se la llevaban a casa y procedían a devolverla firmada; y asimismo se decía que los actores eran conocedores de la contratación del producto y enviaron reclamaciones extrajudiciales alegando que no habían recibido la información correcta sobre el producto.

La parte demandada no alegó otras causas de oposición en su escrito de contestación a la demanda por lo que pese a que en su recurso pretende introducir cuestiones relativas a quien firmó el contrato, o la forma de contratación, las mismas no pueden ser objeto de examen en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 456 LEC.

Así, no cabe realizar valoración alguna relativa a si la firma que obra en el contrato se corresponde con la del yerno de los actores puesto que ni ello fue alegado en la instancia, ni se practicó prueba alguna tendente a acreditar dicho extremo. Por tanto, desconociéndose quien firmó el contrato no cabría pretender que la firma fue realizada por persona que actuaba en representación de los actores.

Tampoco procede examinar si la contratación se realizó mediante otro sistema diferente al de la contratación escrita puesto que ni ello fue opuesto en la contestación, ni se practicó prueba alguna tendente a acreditar que se hubiese materializado la contratación mediante otro sistema.

En relación con la nulidad contractual por falta de consentimiento debe tenerse presente que el art.

1261 CC dispone que 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes.

2. Objeto cierto que sea materia del contrato.

3. Causa de la obligación que se establezca.' Por su parte, el art. 1310 CC dispone que 'Sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261'.

Por tanto, la ausencia de consentimiento no puede ser objeto de convalidación posterior por actos propios de la parte que alega la nulidad. Así, el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de noviembre de 2015 declara que ' la total falta de consentimiento inicial no es susceptible de confirmación posterior' y que ' Es hecho probado en la instancia que no consta en modo alguno que el Sr. Andrés prestara consentimiento expreso para la suscripción de las obligaciones subordinadas objeto del procedimiento. La apertura de la cuenta de valores, único documento en el que consta el consentimiento del demandante, no autorizaba por sí sola la suscripción de otros productos sin intervención del cliente... ...del propio tenor de las condiciones generales del contrato de cuenta valores se desprende sin género de dudas que no bastaba con la existencia del mismo para que la entidad financiera pudiera comprar títulos o valores en nombre del cliente, sino que hacía falta un consentimiento posterior de éste para cada operación concreta, el cual no consta en modo alguno en este caso, por lo que falta uno de los elementos esenciales para la propia existencia del contrato, conforme al artículo 1.261 del Código Civil . Es cierto que podría entenderse que hubo un conocimiento ulterior por parte del cliente de la existencia del contrato, una vez que comenzó a recibir en su cuenta los abonos de los cupones de las obligaciones subordinadas asignadas por la entidad financiera a su nombre. Pero debe tenerse en cuenta que, tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 , 7 de enero de 1993 , 3 de mayo de 1995 , 21 de enero y 26 de julio de 2000 , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril '[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad'. La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas'.

En el presente supuesto no consta que los actores suscribiesen el contrato objeto del procedimiento puesto que se ha probado que la firma obrante en el documento no se corresponde con la de la parte actora, por lo que procede declarar la nulidad del contrato por falta de consentimiento.

Frente a ello la alegación de la parte demandada de que si se declara la nulidad del contrato por falta de consentimiento deberá declararse la nulidad de los otros contratos suscritos por los actores por cuanto la firma que obra en los mismos es idéntica a la que consta en el contrato objeto del procedimiento no es óbice para realizar dicha declaración de nulidad, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercerse respecto a los otros contratos suscritos por los actores.

La declaración de nulidad ha de serlo con efectos ex tunc, puesto que la misma conlleva que deban eliminarse sus efectos como si el contrato nunca hubiese existido, sin que pueda ser confirmado ni siquiera tácitamente, con la consiguiente obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo percibido. Por ello conforme a lo dispuesto en el art. 1303 CC las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, volviendo así a la situación original previa a la suscripción de los contratos declarados nulos. Así, ambas partes abonarán los intereses desde el momento en que cada una de ellas percibió las cantidades a cargo de la otra, y de conformidad con el art.

1108 CC en defecto de pacto regirá la aplicación del interés legal.

En consecuencia, la parte demandada deberá reintegrar a la parte actora la cantidad invertida más intereses legales desde la suscripción, menos las cantidades percibidas por los actores derivada de la suscripción del contrato más intereses legales desde la percepción de dichas cantidades.



CUARTO.- Respecto al hecho de que el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Vanesa fue declarado desierto debe decidirse si ello no obsta a que dicha actora pueda beneficiarse de los efectos de la estimación del recurso de apelación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016 dice que constituye jurisprudencia firmemente establecida que ' El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 ).

'Este criterio -que la jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990 , 8 de marzo de 2006, RC n.º 2586/1999 , 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999 , 3 de marzo de 2011 , RIP n.º 1865/2007 ).' En el presente supuesto la declaración de nulidad del contrato de suscripción por falta de consentimiento debe extender sus efectos a la actora no recurrente puesto que el contrato es inexistente y por tanto no puede producir efectos respecto a ninguna de las partes, por lo que la estimación del recurso de apelación debe extenderse a la parte no apelante.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC, la no imposición de costas a la parte recurrente.

La estimación de la demanda motiva, de acuerdo con el art. 394.1 LEC, la imposición de costas a la parte demandada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación de Norberto (sucedido por Vanesa , representada por su tutor Emilio ) contra la sentencia de 14 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 31 de Barcelona, REVOCAR dicha resolución, DECLARAR la nulidad del contrato suscrito el 14 de abril de 2008, y CONDENAR a BANCO MEDIOLANUM, SA a abonar a los actores la cantidad de 120.000 euros más intereses legales desde la suscripción del contrato menos las cantidades percibidas por los actores derivada de la suscripción del contrato más intereses legales desde la percepción de dichas cantidades, con imposición de costas a la parte demandada.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.