Sentencia CIVIL Nº 788/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1018/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 1.018/2017.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO NUEVE DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.152/2016.
S E N T E N C I A Nº 788/18
En la ciudad de Málaga a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados antes
indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.152/2016,
procedente del juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga, interpuesto por don Alexander y
doña Paula , demandados en la instancia que comparecen en esta alzada representados por el procurador
don Alejandro Ignacio Salvador Torres, defendidos por el letrado don Federico Cuberta Almagro, son parte
apelada e impugnantes de la sentencia doña Rosalia y doña Sagrario , demandantes en la instancia que
comparecen en esta alzada representadas por la procuradora doña Rocío López Ruano, defendidas por el
letrado don José María Pérez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO .- El Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga dictó sentencia el 9 de mayo de 2017 , en el procedimiento ordinario 1.152/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de doña Rosalia y doña Sagrario frente a don Alexander y doña Paula , y, en consecuencia: -I) Condeno a los demandados a: -1) Abonar solidariamente a la actora doña Sagrario su parte proporcional del fruto de los alquileres suscritos sobre la finca que ostentan en copropiedad, lo que se concreta en: -a) 5.218,75 euros, en concepto de 25% del beneficio generado a través de la plataforma 'Airbnb' durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2014, así como por el contrato de arrendamiento suscrito en fecha 20/09/14 con el arrendatario don Cristobal hasta la fecha de presentación de la demanda el 11/07/16, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde dicho momento hasta sentencia e incrementado en dos puntos desde sentencia hasta el completo pago o consignación; -b) el 25% de lo percibido desde la presentación de la demanda hasta la sentencia, lo que devengará el interés legal desde el 11/07/16 hasta el completo pago o consignación.

-2) Rendir a la actora y comunera doña Sagrario cuentas de la administración y disposición efectuada sobre la vivienda que ostentan en copropiedad, aportando certificado de ingresos y gastos de los alquileres suscritos sobre la misma.

-3) Prestar en lo sucesivo rendición de cuentas trimestrales, así como abonar a doña Sagrario el 25% de los frutos que se generen por el alquiler futuro de la vivienda de la que son copropietarios.

-II) Absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados por la actora doña Rosalia .

-III) No ha lugar a expreso pronunciamiento en costas' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por los demandados e impugnada la sentencia por las demandantes, el juzgado realizó los preceptivos traslados, y tras ser turnado el procedimiento a esta Sección de la Audiencia, se señaló para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda formulada por doña Rosalia y doña Sagrario frente a don Alexander y doña Paula , condenando a los demandados en los términos expuestos en el fallo antes transcrito, liberándolos de las pretensiones deducidas en su contra por doña Rosalia , sin imposición de costas, pronunciamientos con los que discrepan los demandantes mediante el recurso sometido a consideración de la Sala, alegando los motivos siguientes: 1) infracción del art. 394 LEC , ya que al acoger la falta de legitimación activa de doña Rosalia deben serle impuestas las costas devengadas, 2) vulneración del principio de congruencia al no pronunciarse la sentencia sobre la alegada falta de legitimación pasiva, y 3) error en la valoración de la prueba respecto del consentimiento expreso del usufructo constituido a favor de la madre de los litigantes, beneficiaria de las rentas que genera la vivienda objeto del procedimiento, y en lo relativo a la cantidad objeto de condena, al confundir ingresos con beneficios no descontando los gastos que genera la vivienda.

Las demandantes se oponen al recurso, impugnando la sentencia en lo relativo al pronunciamiento sobre costas, pues si la sala considera que deben imponerse a doña Rosalia las devengadas por su intervención deben imponerse a los demandantes las ocasionadas a doña Sagrario .



SEGUNDO .- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente: I.- Doña Rosalia y doña Sagrario formularon demanda de procedimiento ordinario frente a don Alexander y doña Paula , alegando en síntesis que los cuatro hermanos son propietarios, por cuartas partes indivisas, de la vivienda sita en AVENIDA000 NUM000 , EDIFICIO000 , planta NUM001 , de la que los demandados vienen disponiendo alquilándola sin el consentimiento expreso de las demandantes, que no participan en los frutos del alquiler pese a corresponderles a cada una un 25%, y habiendo resultado infructuosos los intentos de rendición de cuentas solicitan el dictado de sentencia por la que se condene a los demandados a abonar a cada una de las demandantes 5.218,75 euros en concepto del 25% del fruto del alquiler suscrito sobre la vivienda antes referida, tanto por el beneficio generado por la plataforma 'Airbnb', como por el contrato de arrendamiento vigente, mas la parte proporcional que les corresponde desde la presentación de la demanda hasta la resolución definitiva del asunto, así como rendir cuentas de la administración y disposición sobre la viviendas, aportando certificado de ingresos y gastos de los alquileres suscritos sobre la misma, reservándose las demandantes la posibilidad, una vez determinado el estado contable, de modificar el cuantum indemnizatorio o solicitar en vía de ejecución y en aplicación del artículo 712 y ss. de la ley de Enjuiciamiento Civil la liquidación de frutos, rentas, utilidades o productos, todo ello con condena expresa al pago de los intereses legales e imposición de las costas del procedimiento, debiendo los demandados rendición de cuentas trimestrales y abonar los frutos que se generen por el alquiler futuro de la vivienda de la que son copropietarios.

II.- Los demandados se opusieron a la demanda alegando falta de legitimación activa, ya que los cuatro propietarios han consentido un usufructo a favor de la madre de los litigantes, doña Eloisa , que es quien percibe las rentas para subsistir. Igualmente alegaron falta de legitimación activa respecto de doña Rosalia , por no ser propietaria de una cuarta parte de la vivienda, adquirida por M. Concellón y Asociados S.L., solicitando en definitiva la desestimación de la demanda.

III.- El Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga, al que correspondió el conocimiento de la demanda, dictó sentencia acogiendo la excepción de falta de legitimación activa de doña Rosalia y estimando las pretensiones deducidas en la demanda por doña Sagrario , en los términos que constan en el fallo, sin imposición de costas.



SEGUNDO .- Procede, en primer término, analizar los motivos del recurso interpuesto por los demandados, si bien alterando el orden expositivo.

Los motivos segundo y tercero se resuelven conjuntamente, pues insisten en la falta de legitimación pasiva de los recurrentes, al haber concedido los cuatro hermanos, de forma expresa, el usufructo de la vivienda a su madre, añadiendo en lo relativo al fondo del asunto error en la cantidad objeto de condena, al confundir ingresos con beneficios sin descontar los gastos que genera la vivienda.

El segundo submotivo debe ser rechazado, ya que constituye una cuestión nueva que no tiene acceso al recurso de apelación por contravenir lo dispuesto en el art. 456.1 de la LEC , a cuyo tenor ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

No tiene cabida, por tanto, la alegación como motivo de recurso de hechos obstativos o impeditivos o de excepciones procesales o de fondo que no se opusieron oportunamente en el escrito de contestación a la demanda, puesto que supone introducir cuestiones nuevas, pues como viene reiterando el Tribunal Supremo, el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que el objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC , tanto en su dimensión subjetiva - partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, de manera que no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso por cuanto supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre la variación introducida respecto del objeto del procedimiento, vulnerando el principio de contradicción en el proceso.

Suerte estimatoria merece el motivo que denuncia error en la valoración de la prueba respecto de la falta de legitimación pasiva articulada en la instancia, y es que la Sala, revisadas las pruebas practicadas y en visionado del soporte audiovisual del juicio, llega a conclusiones distintas de las alcanzadas por el juzgador de instancia, pues aunque ciertamente, el derecho real de usufructo exige el consenso de todos los comuneros, existen suficientes elementos que corroboran la tesis de los recurrentes. Así, pese a que la vivienda fue adquirida por los cuatro litigantes mediante escritura pública otorgada en el año 2003 (aunque doña Rosalia intervino como administradora única de 'M. Concellón y Asociados, S.L.', lo que ha motivado el pronunciamiento que le niega legitimación para interponer la demanda), la madre de los litigantes la vino ocupando durante aproximadamente doce años, sin que conste que pagara renta o merced, lo que deben entenderse como una liberalidad consentida por los hijos, desalojada en el año 2014 por sus problemas de salud que aconsejaron el alquiler de otra vivienda que reuniera las condiciones idóneas, los hoy litigantes acordaron que las rentas por el alquiler de la que son propietarios se ingresasen en la cuenta corriente de la sra. Eloisa para afrontar los gastos ocasionados por la nueva vivienda que hubo de alquilar, lo que viene corroborado por la testifical del actual arrendatario, que reconoce que las rentas las ingresa en una cuenta de la que es titular dicha señora, a la que considera propietaria.

Pero es que, además, los correos electrónicos cruzados entre la demandante doña Rosalia y los demandados acredita ese acuerdo en beneficio de la madre de todos ellos. Así, en el correo electrónico que aquella remitió a doña Paula el 15 de junio de 2014, alude expresamente al usufructo a favor de la sra. Eloisa para tener cubiertas las necesidades de vivienda, que como reconoce fue petición de marido de aquella y padre de los litigantes, que siguen respetando para tener la tranquilidad de que siga disponiendo de un techo, y en igual sentido la carta que las demandantes remitieron a su madre, en la que aluden expresamente a la aplicación de las rentas percibidas por la vivienda propiedad de los cuatro hermanos a la vivienda alquilada por la sra. Eloisa .

En definitiva, la Sala considera acreditado que la sra. Eloisa viene percibiendo las rentas por el alquiler de la vivienda objeto de litigio en virtud de un acuerdo entre los hermanos, sin que los demandados tengan disponibilidad alguna sobre dichos ingresos, lo que implica estimar la falta de legitimación pasiva con la consecuente desestimación de la demanda, que respecto de doña Rosalia también viene motivada por su falta de legitimación activa, pronunciamiento que ha devenido firme al no ser objeto de recurso.

El anterior pronunciamiento obliga a acoger el primer motivo del recurso, pues la desestimación de la demanda implica, en virtud de lo dispuesto en el art. 394 LEC , imponer a las demandadas las costas procesales ocasionadas a los demandados en la instancia.



CUARTO .- El motivo de impugnación de la sentencia por parte de las demandantes, referido al pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas por la intervención de doña Sagrario ha perdido virtualidad dada la revocación de la sentencia en el particular que afecta a la misma, lo que implica su desestimación.



QUINTO .- Estimado el recurso de apelación y desestimada la impugnación de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada por el recurso, imponiendo a las demandantes las devengadas por la impugnación de la sentencia, debiendo devolverse a los demandados apelantes el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Alejandro Ignacio Salvador Torres, en nombre y representación de don Alexander y doña Paula , y desestimando la impugnación de la sentencia formulada por la procuradora doña Rocío López Ruano, en nombre y representación de doña Rosalia y doña Sagrario , debemos revocar la sentencia dictada en la instancia en lo relativo a los pronunciamientos a favor de doña Sagrario , que quedan sin efecto al acoger la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados, imponiendo a las demandantes las costas devengadas en la instancia, y ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en esta alzada por el recurso interpuesto por los demandados, imponiendo a las demandantes las devengadas por la impugnación de la sentencia.

Devuélvase a los demandados el depósito constituido en su día para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítanse los autos originales, con testimonio de la presente, al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.