Sentencia CIVIL Nº 788/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1471/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120170012931
Recurso de Apelación Civil 1471/2019 - CC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 542/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 788/2020
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA
En Córdoba, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 2 de abril de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 542/2017, seguido ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de Dª Patricia , representada por la Procuradora
SRA. CAMPOS BERZOSA y asistida de la Letrada SRA. CABRERA SALINAS, contra BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora SRA. CAMPOS PÉREZ MANGLANO y asistida del Letrado
SR. TRONCHONI RAMOS, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 2 de abril de 2019 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 542/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos, en nombre y representación de Dª Patricia frente a BBVA, S.A. y, en consecuencia, en relación con la escritura de hipoteca suscrita por las partes el 9/5/2007: 1) Se declara la abusividad de las estipulaciones contenidas en el referido préstamo hipotecario, que establecen una limitación al tipo de interés variable y, en consecuencia, se acuerda su NULIDAD DE PLENO DERECHO y se condena a la entidad demandada a la eliminación de dicha cláusula suelo y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la 'cláusula suelo' con devolución a la parte actora de las sumas cobradas de más por aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales desde cada pago y los procesales del art. 576 LEC .

2) Se acuerda declarar la abusividad de las estipulaciones contenidas en el préstamo hipotecario en la Cláusula Quinta: Gastos a cargo del Prestatario y Cláusula Sexta: Intereses de demora, y en consecuencia se acuerde su nulidad de pleno derecho, condenando a la demandada a restituir a la actora la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SIETE CÉNTIMOS DE EURO (458,07 EUROS), más los intereses legales desde el pago y los procesales que correspondan.

3) Se condena finalmente a la demandada al pago de las COSTAS causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación 17 de julio de 2020.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 2 de abril de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 542/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula suelo, intereses de demora y gastos y condena a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, con imposición de costas a la demandada. Ésta recurre únicamente el pronunciamiento sobre costas, aduciendo: a) que se allanó en la contestación respecto de la cláusula suelo y abono las cantidades cobradas de más, resultando de aplicación el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero; y b), en todo caso, la estimación de la demanda nunca sería sustancial, sino parcial.



SEGUNDO: PROCEDENTE CONDENA EN COSTAS EN LA INSTANCIA.

La sentencia de instancia impone las costas a la demandada, al entender que la demanda ha sido sustancialmente estimada. El recurrente invoca dos motivos para oponerse a dicho pronunciamiento. Antes de entrar en su análisis, debemos resaltar que la recurrente no cuestiona otros pronunciamientos de la sentencia.

En primer lugar, sostiene que se allanó a la demanda y devolvió las cantidades indebidamente percibidas por la cláusula suelo, invocando el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero. Se indica en el recurso que 'en el presente procedimiento nos encontramos en uno de estos casos ya que, tal y como se puso de manifiesto en el escrito de allanamiento la contraparte presentó una reclamación extrajudicial y habiendo sido la misma estimada y abonada, está en su escrito de demanda alega que mi mandante no atendió la reclamación extrajudicial y por ello se vio abocado a solicitar el auxilio judicial. Resulta evidente que tal reclamación nunca tuvo como finalidad el que mi cliente pudiera tramitarla, sino que simplemente se trataba de un trámite para obtener una condena en costas'.

El recurso parte de un sustrato fáctico incorrecto, pues en no se allanó en la contestación a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de ello. La demandada se opuso a dicha nulidad por razones procesales y de fondo en los 75 folios de la contestación. En tal sentido, uno de los hechos se titula: 'VALIDEZ, LEGALIDAD Y NO ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA LIMITIATIVA DEL TIPO DE INTERÉS CUYA NULIDAD INTERESA LA ACTORA. PERFECTO ENTENDIMIENTO Y COMPRENSIÓN POR LA ACTORA ACERCA DEL CONTENIDO DE LA MISMA. NEGOCIACIÓN DE LA CLÁUSULA CUYA NULIDAD SE PRETENDE'. Finalmente, en el suplico interesa la íntegra desestimación de la demanda. Sí hace mención en la contestación a la devolución de cantidades, señalando: 'Mi mandante ha abonado 4.770,58 euros en concepto de DEVOLUCIÓN por la cláusula suelo, conforme acreditamos con los documentos aportados como tres y cuatro a efectos preventivos (folio 25)'.

Al faltar el sustrato fáctico en el que se funda el motivo, se desestima éste.

En segundo lugar, aduce que la estimación de la demanda no ha sido total, sino parcial.

Según nuestra Jurisprudencia, la doctrina de la estimación sustancial se aplica en los supuestos de 'cuasi- vencimiento', es decir, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este sentido se pronuncia la STS de 9 de junio de 2006 (LA LEY 63062/2006), cuando afirma que 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad'. El mismo criterio sigue la STS de 21 de diciembre de 2006 (LA LEY 175840/2006).

En la demanda se ejercitaban las siguientes acciones: acción declarativa de la nulidad de la cláusula suelo, intereses de demora y gastos y acción de condena por las cantidades indebidamente abonadas. Esta última acción no se cuantificaba, ni respecto de la cláusula suelo, ni respecto de la cláusula de gastos. En cuanto a la cláusula suelo, se pedían 'consecuencias legales derivadas de su declaración desde y conforme al criterio Jurisprudencialmente establecido'; y respecto de la cláusula de gastos, se interesaba: 'la devolución de las cantidades que se hubieran satisfecho por estos conceptos conforme al criterio jurisprudencialmente fijado'. A pesar de esta indeterminación del suplico, cuanto menos respecto de las cantidades reclamadas en concepto de gastos, nada se aclaró en la audiencia previa. No obstante, de los documentos anejos a la demanda se infiere que la parte actora pretendía la devolución de lo pagado por notario, registro de la propiedad e ITPAJD, pues aportó la documentación relativa a los mismos. Por otra lado, la parte actora no discutió en la audiencia previa la devolución de dinero correspondiente a la cláusula suelo e invocada en la contestación. La parte demandante no hizo ninguna alegación complementaria al respecto, ni lo fijó como hecho litigioso, sin que tampoco lo hiciera la demandada.

Por su parte, la sentencia declara la nulidad de la tres cláusulas y, respecto de la reclamación de cantidad, condena a la demanda 'recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la 'cláusula suelo' con devolución a la parte actora de las sumas cobradas de más por aplicación de dicha cláusula', sin hacer ninguna referencia a las cantidades devueltas, según la demandada. Ninguna de las partes ha pedido aclaración de la sentencia.

En cuanto a los gastos, señala la sentencia: 'a la vista de la documental aportada con la demanda la suma a restituir al prestatario asciende a 458,07 euros de los que 423,49 euros se corresponden a la mitad de la factura de Notaria, 226,55 euros al Registro y 182,52 euros a gastos de gestión (teniendo en cuenta que la factura se refiere a tres operaciones distintas, de tal modo que el Banco sólo debe restituir la mitad de una tercera parte de las operaciones facturadas)'. No se condena a la devolución del ITPAJD, cuyo importe ascendía a 2.452,80 euros.

Hasta ahora, en supuestos como el presente habíamos aplicado la doctrina de la estimación sustancial/parcial, no imponiendo las costas cuando la diferencia entre las cantidades reclamadas en demanda y las acordadas en sentencia no era mínima e imponiéndolas en otro caso. Esta doctrina debe ser modificada a la vista de la STJUE de 16 de julio de 2020, según la cual el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea y el efecto disuasorio que se deriva del mismo implica que cuando se declara la nulidad de una cláusula, pero no se condena a la totalidad de las cantidades reclamadas como consecuencia de dicha nulidad, deben imponerse las costas al predisponente. Así, la citada sentencia afirma: '93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

La aplicación de esta doctrina implica que el recurso debe ser desestimado.



TERCERO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido desestimado, lo que implicaría, en principio, la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ). No obstante, debemos hacer uso de la excepción que contempla el último inciso del art. 394.1.

No podemos olvidar que la sentencia se confirma por argumentos distintos de los contenidos en aquélla y que ésta Sala ha modificado el criterio consolidado que venía manteniendo sobre la cuestión (coincidente con el del recurso) como consecuencia de una sentencia del TJUE muy posterior a la interposición de aquél, sin que el principio de efectividad, en relación con el efecto disuasorio señalado, desvirtúe tal razonamiento. En consecuencia, cada parte asumirá sus propias costas del recurso.

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia de 2 de abril de 2019, dictada en el procedimiento ordinario nº 542/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, que se confirma íntegramente, asumiendo cada una de las partes las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.