Sentencia Civil Nº 789/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 493/2010 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00789/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 493/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 56 DE MADRID

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 539/2007

DEMANDADO/APELANTE: Dª. Natalia

PROCURADOR: D. DAVID MARTIN IBEAS

DEMANDANTE/APELADO: AUTOMATIVOS RECREATIVOS ORDENADORES S.L.

PROCURADORA: Dª. PALOMA RABADAN CHAVES

DEMANDADA/APELADA/NO PERSONADA: LAS DAMAS DEL AJEDREZ S.L.

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 789

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a tres de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 539/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 56 DE MADRID, a los que ha correspondido el Rollo nº 493/2010, seguido entre partes, de una como demandada-apelante Dª. Natalia representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS, designado mediante Turno de Oficio; como demandante-apelada la entidad AUTOMATIVOS RECREATIVOS ORDENADORES S.L., representada por la Procuradora Dª. PALOMA RABADAN CHAVES, y como demandada-apelada, no personada en esta Instancia y sin profesional asignado, LAS DAMAS DEL AJEDREZ S.L., sobre incumplimiento de contrato y reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 56 DE MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Paloma Rabadán Chaves en nombre y representación de Automativos Recreativos Ordenadores S.L., contra Las Damas del Ajedrez S.L. y Natalia , debo de condenar y condeno solidariamente a las referidas demandadas a que abonen a la demandante la cantidad de Quince Mil Euros (15.000 euros) que devengarán el interés prevenido en el art 576 de la LEC , sin expresa imposición de las costas" . Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Natalia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 2 DE NOVIEMBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado, por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- El presente recurso trae causa de la acción ejercitada en Primera Instancia por la entidad AUTOMATIVOS RECREATIVOS ORDENADORES SL, contra Las Damas del Ajedrez, SL y Dª. Natalia instando la resolución por incumplimiento del contrato suscrito entre las partes de explotación de máquinas recreativas, condenando a la demandada al pago de la cantidad resultante de la cláusula penal pactada, que en todo caso cifra en 18.000€. Estando declaradas en rebeldía las demandadas Las Damas del Ajedrez, SL, y Dª. Natalia .

Estimando la sentencia de instancia dicha pretensión, condenando a la demandada al pago de 15.000€. Interponiendo recurso de apelación Dª. Natalia .

TERCERO.- Antes de entrar a resolver sobre los motivos de impugnación, habrá que determinar cuáles son los efectos de la declaración de rebeldía de la ahora recurrente, al no contestar a la demanda, ni proponer prueba en el acto de la Audiencia previa, pues no se ha personado hasta esta alzada.

Tal declaración en la primera instancia del demandado como rebelde implica, siguiendo la doctrina jurisprudencial acerca de la rebeldía, que ésta es una situación «provisional» de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, en cualquier momento, cualquiera que sea el estado de dicho proceso, aunque sin retroceder las actuaciones, si dicho estado lo permite. Por lo tanto si compareciere después de contestada la demanda, ya no puede invocar excepciones, ni oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor ( STS 17/7/1978 , 29/3/1980 , 10/11/1990 ..)., si podrá -si el momento procesal lo permite- probar la «inexactitud» de las alegaciones adversas ( STS 25/6/1960 , 17/1/1964 , 16/6/1978 , 29/3/1980 ..).

En este sentido resulta clara la Sentencia Tribunal Supremo núm. 132/1995 (Sala de lo Civil), de 25 febrero que señala "si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere...".

A tenor de lo expuesto la rebeldía, a tenor de la cita de la resolución del TS reseñada, así como tanto con la anterior como con la vigente LECiv, no implica allanamiento, ni libera al actor de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, pudiendo incluso el demandado, posteriormente comparecido, probar la inexactitud de los mismos, sino que reiteramos sólo determina que se encuentra ausente del litigio la parte demandada, lo que produce una situación de incertidumbre acerca de cuál sea su actitud jurídica respecto de la pretensión actuada de adverso.

Ahora bien, personado el rebelde, lo cual puede efectuar en cualquier momento, se habrán consolidado en su contra las consecuencias de la falta de levantamiento oportuno de las cargas procesales que le incumben.

CUARTO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Natalia , se cuestiona que se haya resuelto el contrato por causa imputable al demandado, dado que su representada tuvo que cerrar el local por graves dificultades económicas, por lo que no debería operar la cláusula penal pactada. Se sostiene, que nos encontramos ante un supuesto de causa sobrevenida, que imposibilita el cumplimiento por el apelante de su contraprestación contractual, alegando que la sentencia de instancia no tuvo en cuenta lo normado en el art. 1184 del CC .

La STS de 30 de abril de 2002 aborda la problemática relativa a la aplicación del art. 1184 del CC conforme a la cual: 1.-La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1182, SS . recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras ); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 , pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica ), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ; 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 , ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( S. 13 marzo 1987 -que sólo tiene efectos suspensivos ( S. 13 junio 1944 -, y la derivada de una situación accidental del deudor ( S. 8 junio 1906 ); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ; 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable ( Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 , o se podía conocer ( S. 15 febrero 1994 ), o era previsible ( SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 y 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( S. 23 febrero 1994 ). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182).

Pues bien, con base a tal jurisprudencia, debe señalarse que no concurre la causa de exoneración constituida por la imposibilidad sobrevenida, pues no existía causa legal, física o material, que imposibilitase al demandado cumplir su prestación. La instalación de las máquinas gozaba de todas las autorizaciones administrativas, ostentaba la legítima posesión del local derivada de su condición de arrendatario, en el que ejercía legalmente la explotación de un negocio de hostelería abierto al público. Es cierto que se produjo el cierre del local, pero ello fue debido a su propia decisión por los resultados antieconómicos que alega. Si la demandada no previó debidamente cuales iban ser los rendimientos del establecimiento que arrendó, si no fue capaz tan siquiera de calcular si iba a poder soportar la carga de las inversiones efectuadas en modo alguno, tales circunstancias no constituyen hechos imprevisibles e irresistibles, que posibiliten la aplicación del alegado art. 1184 del CC .

Y ello porque como ya hemos dicho la jurisprudencia ha precisado el concepto de imposibilidad legal o física, y así alguna sentencia como la de 20 de mayo de 1997 , exige una alteración de las circunstancias completamente extraordinarias y racionalmente imprevisibles, que hagan objetivamente inviable la revisión de los contratos para adaptarlos a dichas circunstancias excepcionales. En definitiva, para que se dé una verdadera situación de liberación del deudor es necesario que el motivo de no poder cumplir sea imprevisible o irresistible, que no se deba a la voluntad del deudor, y que haya relación de causalidad entre el evento y el resultado ( STS de 20 de mayo de 1997 ), requisitos que, no concurren en el caso enjuiciado.

Pues ciertamente se nos dice que el negocio fue cerrado por su falta de rentabilidad, pero no se aporta prueba alguna que así lo acredite; no se aporta documentación fiscal alguna, libros de contabilidad, ni se ha propuesto prueba pericial que pudiese arrojar una luz definitiva acerca de la realidad, no ya de la escasa rentabilidad del negocio, sino de que su cierre a causa de su penuria económica habría sido absolutamente necesario. Tampoco tenemos referencias de posibles adeudos o de una situación insostenible. Por ello entendemos que no se estima acreditada la realidad de la imposibilidad sobrevenida, procediendo la desestimación de este motivo del recurso

QUINTO.- Tampoco se ha aplicado indebidamente la cláusula penal, cuando hubo manifiesto incumplimiento contractual de la parte demandada, y cuando el apelante percibió 18.000 euros como prima del contrato, pensándose en una duración del mismo de, al menos, cinco años, que no alcanzó los diez meses de duración, lo que no fue posible por causa imputable al demandado.

Sin embargo cuando se trata de contratos de instalación y explotación de máquinas recreativas, las Audiencias Provinciales han moderado considerablemente la cláusula penal establecida en los mismos, e igual a la hecha valer por la actora. En este sentido debemos tener en cuenta la sentencia de la AP Asturias sección 5ª, de 24 de marzo de 2004 y de 30 abril 2003, la de la AP Cantabria de 10 mayo 2002, y de esta Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, de fecha 13-3-2007.

En el supuesto presente, teniendo en cuenta que la interpretación de la cláusula penal ha de ser restrictiva, consideramos, que se ha de moderar considerablemente la cláusula penal, el art. 1154 del CC . confiere a los Tribunales la facultad de moderar equitativamente la pena cuando la obligación hubiese sido cumplida en parte o irregularmente. Como ha afirmado nuestro TS. (Sent. 8-2-93, 10-3-95 entre otras) este precepto constituye un mandato para el juez, es decir, el de moderar equitativamente la pena, pero en cuanto la ley remite a la equidad (art. 3-2) es también una facultad de arbitrio judicial, lo que conlleva a entender, a juicio de esta Sala, que tal facultad moderadora pueda ponderarse en los casos en los que la pena, tal y como fue estipulada, puede resultar desproporcionada en relación a la indemnización que procediese en el caso correcto (Sent. De 16-3-98 de la Audiencia Provincial de Madrid).

Así las cosas, no podemos olvidar que en el caso de autos Dª. Natalia , cumplió el contrato durante diez meses, siendo retiradas las maquinas por la demandante en Julio de 2.005, y desde esta fecha las tiene en su poder, pudiendo volver a ser alquiladas por la entidad demandante a un tercero, disponiendo de las mismas y pudiendo obtener un beneficio, que no hubiera sido posible si se hubiera continuado con la relación contractual con los demandados. Además la suma de 18.000€ actúa como una suma indemnizatoria máxima, sin que sorprendentemente, se nos haya aportado por la demandante las sumas recaudadas, durante el periodo en que permaneció en vigor la relación contractual, ignorándose el promedio de las cuantías recaudadas, y si exceden o no a la suma pretendida como indemnización.

Estaríamos así en presencia de un supuesto en el que procedería la moderación o minoración de la cláusula penal, entendiendo excesiva y desproporcionada la suma indemnizatoria de 15.000€ fijada en la instancia, al desconocerse los ingresos obtenidos en esta relación contractual, encontrandose las maquinas a disposicion del demandante, siendo susceptibles de aprovechamiento, y en atención a las circunstancias del caso, la Sala fija la obligación por parte de los demandados, de abonar a la actora la suma de 3.000 €. Suma que se entiende como suficiente, para compensar por la posible pérdida de beneficios posibles por recaudación, mientras esta tuvo lugar, esto es durante los diez meses de vigencia de la explotación del local, prorrateados mensualmente por el incentivo dado, y todo ello repetimos, ateniéndonos a las circunstancias concurrentes en el presente caso, que hemos expuesto.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso, mantiene el acogimiento en parte de la demanda, lo que ha de conllevar la no imposición de las costas de ambas instancias ( art. 394-2 y 398 LEC ).

SEPTIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquel se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Natalia , contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de primera instancia número 56 de Madrid , procede REVOCAR en parte la expresada resolución:

- Estimar en parte la demanda interpuesta por AUTOMATIVOS RECREATIVOS ORDENADORES SL, contra Las Damas del Ajedrez, SL y Dª. Natalia , condenando a las demandadas a abonar a los actores sólo la suma de 3.000 €.

- Esta suma devengará el interés legal desde el dictado de esta sentencia hasta su completo pago.

- Sin imposición de costas en ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.