Sentencia Civil Nº 789/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 109/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0015289
Recurso de Apelación 109/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 84/2014
APELANTE: D. Victoriano
PROCURADORA: Dña. ANA DÍAZ CAÑIZARES
APELADA: Dña. Reyes
PROCURADORA: Dña. MARÍA BELÉN CASINO GONZÁLEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña
María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________
En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil quince.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas, bajo el nº 84/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Victoriano , representado por la Procuradora doña Ana Díaz Cañizares.
De otra, como apelado, doña Reyes , representada por la Procuradora doña María Belén Casino
González.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Díaz Cañizares, en nombre y representación de D. Victoriano , contra Dª. Reyes , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, de 19 de mayo de 2011 .

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de la Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Victoriano , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Reyes , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Victoriano , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 3 de noviembre de 2014, que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 19 de mayo de 2011 , rechazando las peticiones del demandante de que se le atribuya el uso de la vivienda sita en Madrid, con atribución de la guarda y custodia del menor, y subsidiariamente exonerar al demandante en el pago de la pensión de alimentos o reducir su importe a 100 # mensuales . así como el tiempo de permanencia en la citada vivienda sita en la c/ DIRECCION000 de Madrid nº NUM000 NUM001 que tiene atribuido el menor y su madre.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de las circunstancias que concurren en relación con el uso de la vivienda familiar; segundo, se impugna la cuantía de los alimentos, por entender que no procede con la pensión de jubilación percibida por el padre; tercero, impugnación de la condena en costas por entender que también se ha desestimado la solicitud de la demandada de no aumentar los alimentos. Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida, y acuerde la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio y acuerde atribuir el uso del que fue domicilio familiar, sito en c/ DIRECCION000 de Madrid nº NUM000 NUM001 , al demandante y subsidiariamente se le exonere del pago de la pensión o se reduzca su importe a 100 # mensuales, así como reducir el tiempo de permanencia que actualmente tienen atribuido el menor y la madre. Se impugna la declaración de las costas en la instancia.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia, considerando que no existen cambio sustanciales en las circunstancias que concurren ni en la capacidad económica del obligado al pago de la pensión, por lo que no concurren los requisitos exigidos en la jurisprudencia para la modificación de las medidas acordadas.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, poniendo de manifiesto que las circunstancias que concurren en el hijo menor de edad son preponderantes a las de su progenitor, solicitando la desestimación del recurso confirmación de la sentencia, y la imposición de costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

Dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención.

Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. En consecuencia la prueba de la carga le corresponde en la modificación de las medidas a la parte demandante.



TERCERO.- Uso de la vivienda que fue familiar.

En el presente recurso sometido a nuestra consideración, se insiste en primer lugar en que el uso de la vivienda que fue familiar sita en la c/ DIRECCION000 de Madrid nº NUM000 NUM001 , se debe de atribuir al padre, por los siguientes motivos: la avanzada edad del demandante 81 años, que éste reside en una casa a 6 Km de Estremera (f.81), lo que dificulta su vida cotidiana y asistencia médica, que el domicilio que ocupa el menor y su madre es privativo del padre, que la madre ha formado una nueva familia teniendo otro hijo de una nueva relación, que la demandada es maestra y no trabaja aunque los dos hijos están escolarizados, que el hijo menor aunque sufre hipoacusia se encuentra atendido y asiste a un centro especializado y tiene reconocida una ayuda de 100#. El Ministerio Fiscal y la contraparte estiman que no concurre ninguna nueva circunstancia de las que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio. La sentencia recurrida no da lugar a la modificación del uso de la vivienda.

En relación con la atribución del uso de la vivienda familiar cuando existen hijos menores de edad la jurisprudencia del TS sobre el art. 96 CC es clara e insistente poniendo de manifiesto, la preferencia del menor para que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, por ser el interés más necesitado de protección, La solución no contradice las SSTS 451/2011, de 21 junio 236/2011, de 14 abril y 221/2011, de 1 abril , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 96 CC , convirtiéndose en excepcional cualquier otra medida sobre el uso de la vivienda familiar.

El art. 96 CC establece 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la STS 236/2011, de 14 abril , unificó la doctrina en la atribución del uso de la vivienda familiar, y la Sala ha venido manteniendo la que se reproduce a continuación: " 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.[...] Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios'. Y se había recogido en ' la sentencia de 1 de abril de 2011 , que aunque referida a la atribución del uso al hijo de una pareja no casada, es plenamente aplicable a este supuesto'.

Aplicando esta doctrina al presente caso, ha de concretarse que la atribución del uso de la vivienda familiar es para el menor, por ser el principio del interés del menor el más necesitado de protección, y no para la madre del menor directamente, ya que solo lo tiene en cuanto que se le ha atribuido para ejercer la custodia del menor; perdiendo la atribución de uso concedida si el menor no vive en el domicilio, sino en el hogar de otros familiares, o si ambos, hijo y madre, tienen las necesidades de vivienda cubiertas en otro domicilio por la voluntad de la propia madre, suponiendo excepciones al artículo 96 CC .

Los hechos alegados en el presente recurso, no suponen una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia de divorcio, de 19 de mayo de 2011 , en los autos nº 252/2011, sino que como recoge la sentencia 'más que, por el natural paso del tiempo', sin acreditarse ni que una nueva pareja conviva en el domicilio, ni que la madre con el menor haya abandonado el que fue domicilio familiar por tener cubiertas sus necesidades de vivienda. Por tanto no se puede modificar la medida acordada en la sentencia, ni atribuyendo el uso del domicilio al padre, ni limitando temporalmente o reduciendo la atribución de uso acordada en sentencia firme.

En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.



CUARTO.- Sobre la supresión o reducción de la pensión alimenticia.

Se interesa por el padre que se le exonere del pago de los alimentos a su hijo, o se reduzca la cuantía a la cantidad de 100 # mensuales, si no se le atribuye el uso de la vivienda sita en Madrid, por entender que con su pensión de 800 # mensuales y la atención personalizada que necesita por sus limitaciones resulta procedente.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , y 8 de noviembre de 2013 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE '. La obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, en STS de 2 de marzo de 2015 y 12 de febrero de 2015 , se pone de manifiesto " 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

No existe razón jurídica alguna para exonerar al padre de su obligación de abonar alimentos a su hijo menor; porque el padre no acredita que se hayan modificado las circunstancias con carácter sustancial, imprevisible y permanente para fundamentar una reducción de los alimentos. Se debe de valorar los siguientes hechos y circunstancias, el padre sigue percibiendo una pensión de jubilación, de 565,80 # de retribución sin retención en el año 2013, lo que hace un neto mensual 471 y también, una prestación contributiva de 404 #, (f.

186 y 176) él mismo reconoce estos ingresos, tiene las dolencias propias de su edad, tiene 82 años, nació el 5-9-1933; de los informes médicos aportados obrantes a los folios 18 a 31, de las actuaciones, no se aprecia hechos nuevos de gravedad que justifiquen la modificación; sus gastos domiciliados no son tampoco nuevos (f. 32 a 37) en la actualidad, el Informe social pone de manifiesto que es objeto de valoración de Dependencia.

La madre percibe el RMI, los dos hijos están escolarizados, Nicolas de 10 años, en un centro de educación especial, CEIP EL SOL, (f. 75-79), y Sergio nacido de una relación posterior el 2-12-2012; la asistencia médica que percibe Nicolas por sus problemas de oído y ojos es recibida de la Seguridad Social, asiste a consulta de foniatría y logopedia todos las semanas en Madrid, el hijo menor después de dictada la sentencia y recibe una ayuda de dependencia de 100 # mensuales, se inició su trámite en el 2013, tiene reconocido un grado total de discapacidad del 72% y baremo de movilidad negativo, tiene gastos por sus problemas de oído y vista, necesitando de esa ayuda. El padre continua viviendo a 6 Km de Estremera; mantiene un vehículo Mercedes Benz, matriculado en el año 2003, con su seguro. Valoradas todas estas circunstancias no se aprecia razones legales para reducir la pensión alimenticia del hijo menor de edad fijada en la sentencia de divorcio de 250 #.

Debiéndose de desestimarse el presente motivo del recurso de apelación.



QUINTO.- Costas de Primera instancia.

En la sentencia de instancia se condenó a don Victoriano al pago de las costas de la demanda de modificación de medidas, por la desestimación de la demanda, sin embargo en el mismo procedimiento la parte demandada solicitaba en la contestación a la demanda la modificación de la pensión alimenticia del hijo menor para que se elevará a 450 # mensuales, que tampoco ha sido admitida; es por ello que no se deben de imponer las costas en la instancia al Sr. Victoriano , debiendo hacer frente cada una a las suyas y las comunes por mitad. Estimándose en este motivo el recurso de apelación.



SEXTO.- Costas del recurso.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Victoriano , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 80 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 84/14 entre dicha litigante y doña Reyes , debemos revocar y revocamos la citada resolución, únicamente no dando lugar a la condena en costas en la instancia.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0109 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe