Sentencia Civil Nº 789/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 110/2013 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 170/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 110/2013.

SENTENCIA Nº 789/2015

Iltmas. Sres.:

Presidente:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Magistradas:

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Doña Pilar Ramírez Balboteo

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 170 de 2008, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, seguidos a instancia de la entidad SNACKS GAONA S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Ansorena Huidobro y defendida por el Letrado D. Juan Antonio Amores Ramírez, frente a la entidad GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos González Olmedo y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Valverde Conejero, y frente a la entidad GREFUSA S.L., representada en estala alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Jordá Díaz y defendida por la Letrada Doña Ana Serna Gimeno; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las demandadas contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012 , en el Juicio Ordinario N.º 170/2008, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Ángel Ansorena Huidobro, en nombre y representación de SNACKS GAONA S.L., debo declarar que las demandadas GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U. y GREFUSA S.L., incurrieron en un acto de competencia desleal contra la actora, condenándolas solidariamente a abonar a SNACKS GAONA S.L. la cantidad de 69.658'26 euros, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 de la LEC y las costas de esta instancia.'.

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de 29 d septiembre de 2012.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación las demandadas, los cuales fueron admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad SNACKS GAONA S.L. en ejercicio de acción de competencia desleal, y condena a las demandadas GREFUSA S.L. y GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U., a indemnizar solidariamente a la actora en la cantidad de 69.658,26 euros se alzan en apelación ambas demandadas. En el recurso interpuesto por la entidad GREFUSA S.L. se alega que debe partirse de un hecho no controvertido cuál es que la actora fue la que decidió poner fin a la distribución que venía realizando de los productos de GREFUSA S.L., en la que resolvió unilateralmente un contrato cuya vigencia estaba prevista hasta el 12 de marzo de 2007, hecho que debió incluirse en la relación fáctica aprobada. Se alega en segundo lugar error en la valoración de la prueba al no haber quedado acreditado que GREFUSA S.L. realizara conducta calificable como desleal por la captación de la práctica totalidad de los comerciales de la actora, al deducir dicho hecho probado en la sentencia tan sólo de la testifical de don Oscar quien tiene la condición de ex trabajador de la actora y que mencionó la celebración de la reunión, que tanto este testigo como los demás manifestaron que fue posterior a la mantenida por la actora con sus trabajadores y también posterior al cese voluntario de los mismos, sin que GREFUSA S.L. tuviera nada que ver con la contratación de los trabajadores por parte de la nueva distribuidora GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U., sin que ninguna prueba se haya practicado a juicio dicha apelante que determine que efectivamente existieron esos preparativos y la inducción hacia los trabajadores de la parte actora. En tercer lugar, respecto de la libre competencia que se menciona en la sentencia recurrida, se aduce en el recurso que GREFUSA S.L. no es competidora de SNACKS GAONA S.L., proviniendo la relación entre ellos del contrato de distribución que les unía, sin que el mismo entrara a conocer sobre la plantilla de trabajadores, puesto que el distribuidor debía contar con los medios materiales y humanos para desarrollar su actividad, y es cuando la parte actora decide dejar la distribución de los productos de GREFUSA S.L., cuando ésta contrata como nueva distribuidora a GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U., y la contratación de los trabajadores que cesaron voluntariamente en SNACKS GAONA S.L. es una cuestión ajena a GREFUSA S.L., y de la prueba practicada se desprende que el contacto que al parecer tuvo GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U. con los trabajadores de SNACKS GAONA S.L. se produjo una vez que éstos habían cesado siendo los mismos los que buscaron al nuevo distribuidor y se ofrecieron demandando empleo. En cuarto lugar sobre la venta de productos de GREFUSA S.L., dicha parte alega en el recurso: (i) que SNACKS GAONA S.L. ha sido distribuidor en exclusiva de sus productos durante más de 20 años, contando con sus propios medios materiales y humanos necesarios como distribuidor; (ii) que no existe relación de competencia entre ellas, puesto que GREFUSA S.L. fabricaba y vendía el producto a SNACKS GAONA S.L. que lo compraba y revendía en el mercado; (iii) que durante la mencionada relación han quedado acreditados los incumplimientos del contrato por parte de la actora, que todavía adeuda facturas, y pese a ello, GREFUSA S.L. nunca tuvo intención de cesar en sus relaciones con SNACKS GAONA S.L.; (iv) que es SNACKS GAONA S.L. la que quiere modificar las condiciones del contrato y decide cesar en la distribución de los productos; (v) que GREFUSA S.L. y SNACKS GAONA S.L. acuerdan no dejar desabastecido mercado, prueba de la buena fe que imperaba en la relación entre las partes; (vi) que GREFUSA S.L. tuvo que buscar a un nuevo distribuidor para sus productos y optó por un distribuidor conocido, GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U., que ya realizaba servicios para grandes superficies; (vii) que los trabajadores de la actora cobraban una parte de sus retribuciones mediante comisiones por ventas; (viii) que no ha quedado acreditado que GREFUSA S.L. ofreciera trabajo a los trabajadores de SNACKS GAONA S.L., si bien aquellos siguieron a la marca porque sabían y conocían las ventas que el producto podía reportarles, como se reconoce en la propia sentencia en que se recoge que la cuota de mercado de TOSTADOS Y FRITOS, S.L., no es la misma que la de GREFUSA S.L., y por ello se reduce la indemnización en un 30%.

En el recurso interpuesto por GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U. se alega con carácter previo la incorrección del hecho probado de la sentencia en que se dice que la demandante cesó en su actividad en marzo de 2007, remitiéndose al documento 23 de la demanda, cuando el mismo se desprende que la baja se presenta en fecha 19 de septiembre de 2007 con fecha efectos de 31 de agosto de 2007. En primer lugar se alega en el recurso error en la valoración de la prueba e infracción por aplicación indebida del artículo 14.2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD ) , partiendo de que en la instancia se estima que el supuesto enjuiciado encuentra encaje en el apartado dos del artículo 14 LCD por estimar que concurren los siguientes elementos previstos en el precepto: a) la inducción por parte de las demandadas a la terminación regular de un contrato laboral de los trabajadores; b) que dicha inducción iba acompañada de engaño e intención de eliminar a un competidor del mercado. Estima en este recurso la apelante que debe partirse del escenario previo a la contratación de los trabajadores, y en concreto de que en fecha 19 de febrero de 2007 la actora envió comunicación a GREFUSA S.L. manifestando su intención de no prorrogar el contrato si no se modificaban las condiciones económicas que regían la relación mercantil entre las partes, siendo extinguida dicha relación mercantil a instancias de la parte demandante y de forma unilateral antes del vencimiento pactado, lo que motivó que GREFUSA S.L. debiera buscar un nuevo distribuidor; y una vez que la actora rompe su y su vínculo contractual, decide contratar con la fábrica de snacks (TOSTADOS Y FRITOS, S.L.) de menor relevancia comercial que GREFUSA S.L., como admite el propio representante legal de la actora, quien asimismo declaró que la formación de los trabajadores era únicamente a pie de calle y para el propio producto que se distribuía, de tal forma que consistía en seguir las instrucciones de GREFUSA S.L. para depositar los productos en los puntos de venta, así como declaró que los trabajadores de la actora recibían por su trabajo en esta entidad un sueldo más comisiones por ventas, de tal forma que cuanto más cantidad vendiesen de los productos del distribuidor más ganaban, y pese a ello, en la instancia se entiende que el trasvase de trabajadores de la actora a GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U. se hizo mediante engaño con la intención de eliminar a un competidor del mercado, basándose tan sólo en la declaración del testigo don Oscar , ex trabajador de la actora que no fue contratado por la recurrente, y en los documentos de baja voluntarios suscritos por los trabajadores, y en concreto en la declaración de dicho testigo que manifiesta que fue citado a una reunión en una nave de GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U. que acudieron repartidores y vendedores, personal de contabilidad no, que había representante de Geve y de Grefusa y los trabajadores, y que iban a problemas con el trabajo y para cobrar el sueldo, alegándose en el recurso que la reunión ocurrió con posterioridad a haber suscrito dichos trabajadores los documentos de baja voluntaria con la actora, y que nunca se les indujo a pensar que sus puestos de trabajo estuvieron en peligro o que no pudieran cobrar sus sueldos, al margen de quedar claro que fueron los trabajadores de la actora quienes solicitaron prestar servicios en la mercantil Geve. En segundo lugar se alega la incongruencia de la sentencia con los hechos denunciados, al haberse aplicado el artículo 14 LCD , y sin embargo en la demanda planteada en ningún momento se acusa a GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U. de haber inducido a engaño a los trabajadores, sino que se señala exclusivamente a dos directivos de GREFUSA S.L. y al Sr. Ezequiel , ex trabajador de la demandante, y la única imputación que se hace a Geve es que se beneficie y sea cómplice de quitarle los trabajadores a la actora, concluyendo que existe una evidente falta de acreditación de que GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U. hubiera urdido una estrategia para arrebatar los trabajadores a la actora y esta falta de prueba que correspondía a la parte demandante, ha de perjudicar a dicha parte, debiendo tenerse en cuenta que la propia parte actora no imputa engaño a Geve. En tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba sobre el supuesto perjuicio consignado a la parte actora y su supuesta expulsión como competidora del mercado, debiendo tenerse presente que cesó en fecha 19 de septiembre de 2007 con efectos de 31 de agosto de 2007 y no en marzo de 2007 como se dice en la sentencia apelada, y además el representante legal de TOSTADOS Y FRITOS, S.L declaró que los acuerdos alcanzados con SNACKS GAONA S.L. se le autorizaba a comercializar otros productos distintos a los que ellos fabricaban, y por tanto distintos a los aperitivos fabricados por GREFUSA S.L., resultando difícil pensar que se eliminó la competencia para la demandante si la misma tenía previsto distribuir otro tipo de productos distintos a los de GREFUSA S.L., y si la actora decidió cesar en su actividad, algo que hizo seis meses después de los hechos denunciados y no de forma inmediata, fue por propia iniciativa y no por verse frustrada por ninguna estrategia torticera de las demandadas, además de que la única formación dada a los trabajadores era única y exclusivamente para vender productos de GREFUSA S.L., siendo que los mismos decidieron presentarse voluntariamente porque deseaban seguir comercializando los mismos productos.

SEGUNDO.-Esta Sala comparte los siguientes hechos declarados probados en la instancia (no asumiendo el hecho declarado acreditado de que al quedar SNACKS GAONA S.L. desprovista de su equipo humano se frustraran las posibilidades de cerrar el contrato con TOSTADOS Y FRITOS S.A.):

1º La entidad actora SNACKS GAONA S.L., desde 1998, en virtud de los contratos aportados como documentos 3, 4 y 5 de la demanda, se encargaba de la distribución, 'en pequeños puntos de venta', de los productos comercializados por la codemandada, GREFUSA S.L.

2º Con fecha 19 de febrero de 2.007, SNACKS GAONA S.L. envió una comunicación a GREFUSA S.L., manifestando su intención de no prorrogar el contrato si no se modificaban las condiciones económicas -documento nº 7 de la demanda- . GREFUSA S.L. se mostró disconforme mediante la oportuna comunicación de 23 de febrero -documento nº 8 de la demanda-.

3º Con fecha 9 de marzo de 2.007, SNACKS GAONA S.L. envió un nuevo burofax a GREFUSA S.L. -documento nº 9 de la demanda- por el cual comunica que 'acepta prorrogar de forma voluntaria la distribución de los productos de Grefusa hasta el 23 de marzo de 2.007, ya que con ello facilitamos la transición que ha de realizarse, una vez que hemos decidido seguir en el mundo de la distribución'.

4º.- SNACKS GAONA S.L. recibe una oferta de distribución por parte de la mercantil TOSTADOS Y FRITOS S.A. , que se concreta en un borrador de contrato aportado como documento nº 13 de la demanda.

5º El día 14 de marzo de 2.007, 10 de los 14 comerciales de la actora solicitan la baja voluntaria de la empresa por 'haber recibido una oferta de Grefusa en Málaga ' -documentos 14 a 22 de la demanda-. Anteriormente, con fecha 5 de marzo de 2.007- había solicitado su baja D. Arsenio , que pasó a prestar servicios en la nueva empresa distribuidora de Grefusa S.L..

6º SNACKS GAONA S.L. cesó en su actividad el 31 de agosto de 2007 -documento nº 23 de la demanda, de declaración fiscal de baja de actividad-, sin que llegase a formalizar el contrato con TOSFRIT.

7º Los empleados de SNACKS GAONA S.L. que cesaron su relación laboral , fueron contratados el 23 de marzo de 2.007 por la codemandada GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L. - hasta ese momento distribuidora comercial de Grefusa S.L. para grandes superficies-.

La sentencia apelada, de la relación fáctica que declara probada estima que la conducta de las demandados resulta subsumible en el apartado 2º del art. 14 LCD , por considerar que las demandados lograron la captación de la práctica totalidad de los comerciales de SNACKS GAONA S.L., mediante engaño y con intención de eliminar a la actora como competidor, y en concreto se argumenta en los siguientes términos:

'Especialmente reveladora es (a diferencia de la declaración del testigo D. Ezequiel , actual empleado de GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U., cuya declaración no puede ser tenida como concluyente por su relación laboral y su implicación en los hechos ) la declaración del testigo D. Oscar -ex trabajador de la actora- que manifiesta en el plenario que 'fue citado a una reunión en una nave de Geve, del Polígono Guadalhorce, acudieron repartidores y vendedores, personal de contabilidad no, había representantes de Geve y Grefusa, se les dijo que Gaona no iba a seguir con Grefusa y los trabajadores iban a tener problemas con el trabajo y para cobrar el sueldo'.

Tales manifestaciones deben considerarse suficientemente explícitas, y objetivamente idóneas, para trasladar a los trabajadores inquietud o incertidumbre sobre su futuro laboral en SNACKS GAONA S.L. (y ello constituiría el engaño para lograr la captación). Además, la identidad de los escritos de baja voluntaria presentados por los trabajadores, permite concluir que se trataba de una actuación conjunta típica de este tipo de casos de competencia desleal, que abocó al desmantelamiento del equipo humano de la mercantil, para, sin solución de continuidad, incorporarse de manera directa a una sociedad de la competencia, con el consiguiente trasvase de contactos y clientes.

De todo lo expuesto se desprende que no estamos ante un supuesto en el que los trabajadores de una empresa se marchan en ejercicio de su libre iniciativa. Por el contrario, los antecedentes aludidos ofrecen sustento suficiente a la tesis sostenida por la actora, en el sentido de que por parte de las demandadas se llevaron a cabo los preparativos precisos para captar la plantilla de trabajadores de la demandante, siendo que dicha conducta resulta contraria a la buena fe, y por ello censurable.'

Ambos recursos en síntesis se basan en una errónea valoración de la prueba y aplicación del art. 14 LCD . Debemos señalar con carácter previo que aunque en la demanda se invocan el art. 5 (hoy art. 4) LCD y el art. 14 LCD en sus dos apartados, en la sentencia se aplica únicamente el apartado 2º del art. 14, ya que la argumentación de la parte actora en su demanda permite subsumir los hechos en dicho apartado, debiendo recordarse que la cláusula general del entonces vigente art. 5 LCD no es aplicable cuando la conducta resulta subsumible en algunas de las conductas que se desarrollan en los artículos siguientes. En este sentido, la STS de 3 de septiembre de 2014 declara: 'Como indica la sentencia del Tribunal Supremo 15 de diciembre de 2008 (que cita otras muchas), el artículo 5 está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los artículos 6 a 17 de la propia Ley; no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes, sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia, que entraña una norma completa, por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma; su plena autonomía se manifiesta en que no puede valorarse en relación con los actos típicos de los arts. 6 a 17, pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos, y de ahí que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretenda configurar el ilícito general como una versión de los tipos específicos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva.' Dicho precepto, según razona la misma sentencia, permite, en definitiva, calificar como desleales conductas que no estén descritas en los demás preceptos de la Ley 3/1991, cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste.

El art. 14 cuyo apartado se aplica en la Sentencia apelada establece:

'Artículo 14 Inducción a la infracción contractual

1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.'

El art.14 LCD bajo la rúbrica 'Inducción a la infracción contractual', contempla en sus dos números, tres hipótesis. Por un lado se trata de inducir a la infracción de deberes contractuales básicos, y por otro, inducir a la terminación regular de un contrato, y finalmente, el aprovechamiento de una infracción contractual ajena. Sobre el art. 14.1 LCD argumenta nuestro Alto Tribunal en la citada Sentencia de 3 de septiembre de 2014 , que 'inducir significa ejercer una influencia espiritual o psíquica sobre el inducido , a modo de incitación o instigación a hacer algo', y añade que 'no cabe inducción si el supuesto sujeto pasivo de la influencia está ya determinado a actuar por su propia decisión. No la hay sólo por generar una ocasión favorable para quien estaba decidido y conserva en todo momento el dominio del acto. Debe tenerse en cuenta que el aprovechamiento de la infracción contractual ajena constituye una infracción distinta, descrita en el apartado 2 del artículo 14'.

Por otra parte, cabe mencionar la STS de 26 de febrero de 2014 sobre la aplicación del art 14 LCD y la contratación de trabajadores por otra empresa, que declara: 'La salida de empleados de una empresa y su incorporación a una sociedad competidora en la que utilizan información y conocimiento adquirido en la anterior solo es desleal si se incurre en los supuestos de hecho del art . 14.1 de la Ley de Competencia Desleal , esto es, si ha existido una inducción a dichos empleados a infringir los deberes contractuales básicos contraídos con la empresa de la que se marchan y en concreto el de confidencialidad; del art 14.2, esto es, si ha existido una inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena si tiene por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial; o del art . 13, esto es, si se ha producido la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva.' Debe tenerse en cuenta que en el presente caso no se trata de enjuiciar la difusión o divulgación de un secreto industrial, sino la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores que causaron baja voluntaria en la empresa por el ofrecimiento laboral de GREFUSA, y que posteriormente fueron contratados por el distribuidos que asumió la distribución de los productos de aquélla, y que en la sentencia apelada se estima que fue acompañada de engaño e intención de eliminar a un competidor del mercado.

Ilustrativa resulta a los efectos del presente procedimiento y de precepto aplicado, la STS de 15 de julio de 2013 , que resuelve sobre un supuesto de un contrato de distribución, concluyendo que la pérdida de la clientela por parte de la recurrente no es tanto un efecto de una actuación desleal de los codemandados, sino una consecuencia de dejar de ser su distribuidor, lo que justifica que, sin que ello comportara necesariamente la resolución de los contratos de mantenimiento, los clientes afectados ejercieran libremente su derecho de desvincularse de su relación con la actora, para encargar el mantenimiento a quienes les mereciera mayor seguridad por su vinculación con la fabricante de los equipamientos, sin perjuicio de que pudiera haber influido en ello la posible, no acreditada, actividad comercial del codemandado, posterior a causar baja en la empresa demandante. Y e concreto se argumenta en la citada Sentencia:

'Al respecto conviene traer a colación dos consideraciones, que hemos hecho en otras ocasiones, y de las que se hace eco el tribunal de instancia por constituir jurisprudencia. La primera es que 'los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art . 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica' ( STS de 3 de julio de 2008 , con cita de las anteriores sentencias de 11 de octubre y 29 de octubre de 1.999 y 28 de septiembre de 2.005 , 1 de abril de 2.002 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo de 2007 ).

La segunda es que, a pesar del importante valor económico de la clientela, ' nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos ' ( STS de 3 de julio de 2008 , con cita de la anterior Sentencia de 24 de noviembre de 2006 ).

En este sentido, la pérdida de los clientes que habían adquirido equipamientos de Kyocera, con independencia de que fuera en favor de la propia Kyocera o de otras empresas que distribuyen sus productos, y que en ello hubiera podido influir la actividad de quien había sido director comercial de SIA, posterior a que se desvinculara de esta empresa, no es fruto de un comportamiento incompatible con el modelo competencia basado en el mérito o la 'bondad' de las propias prestaciones. En concreto es consecuencia de la resolución del contrato que ligaba a SIA con Kyocera, motivado por el incumplimiento de SIA, lo que hizo que, frente a los clientes que había adquirido productos Kyocera, y respecto de los servicios de mantenimiento, sus prestaciones perdieran bondad en relación con las equivalentes que ofrecían la propia Kyocera u otras empresas distribuidoras.'

TERCERO.-Se van a analizar conjuntamente ambos recursos en los que se alega errónea valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 14 LCD . Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso debe valorarse especialmente que el contrato de distribución que unía a la parte actora con la entidad GREFUSA fue resuelto unilateralmente a instancias de la primera que alegó dificultades económicas, sin que se llegara a un acuerdo para incrementar el descuento lineal. Las dificultades de la empresa son reconocidas por la propia actora en el documento aportado con el número 7 de la demanda remitido a la entidad GREFUSA. No resulta controvertido que es la parte actora la que decide resolver el contrato de distribución, remitiendo a GREFUSA un burofax con fecha 9 de marzo de 2007 (documento 9 de la demanda) por el que 'acepta prorrogar de forma voluntaria la distribución de los productos de Grefusa hasta el 23 de marzo de 2.007, ya que con ello facilitamos la transición que ha de realizarse, una vez que hemos decidido seguir en el mundo de la distribución'. Igualmente consta acreditado que diez trabajadores de la actora comunicaron su baja voluntaria por la oferta de trabajo realizada por GREFUSA (documentos 14 a 22 de la demanda), y que antes incluso del citado burofax, con fecha 5 de marzo de 2.007, había solicitado su baja D. Arsenio . Dichos trabajadores fueron contratados el 23 de marzo de 2.007 por la codemandada GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L., hasta ese momento distribuidora comercial de Grefusa S.L. para grandes superficies. La contratación por esta empresa se produce el mismo día en que cesaban los efectos del contrato entre la actora y GREFUSA. En este caso no podemos considerar que GREFUSA, S.L. sea competidora de SNACKS GAONA S.L., dada precisamente la vinculación entre la misma mediante un contrato de distribución, y que es esta última la que decide no prorrogar el contrato más allá del 23 de marzo de 2007, finalizando la vinculación contractual entre las mismas. Distinto sería la posición de GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L., porque se dedica igualmente a la distribución, pero tampoco cabe obviar que la misma venía distribuyendo los productos para GREFUSA en grandes almacenes y que es precisamente cuando SNACKS GAONA S.L. decide finalizar la relación contractual, cuando contrata con ella GREFUSA para asumir la distribución que antes llevara SNACKS GAONA S.L. La parte actora pretende fundamentar dicha condición de competidor en que la misma había anunciado con el burofax de 9 de marzo de 2007 a GREFUSA que pretendía continuar en el mundo de la distribución. Para acreditarlo aporta un borrador de contrato para la distribución de los producido de TOSFRIT. Aun siendo cierto y así acredita la propia actora con el documento 12 la condición de competidor de TOSFRIT con GREFUSA, tampoco cabe obviar que ninguna vinculación llegó a haber entre la actora y la entidad TOSTADOS Y FRITOS, S.L, más allá de meras negociaciones, ni consta acreditado que el cese de la actividad (que según consta en el documento 23 se produce como bien señala la apelante GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L. con efectos de 31 de agosto de 2007), teniendo en cuenta las dificultades económicas reconocidas por la actora, fuera únicamente motivado por la salida de los trabajadores, ya que pudo contratarse otra red comercial. Ambas demandadas que no niegan la celebración de una reunión con trabajadores de la actora sí niegan que la misma tuviera lugar antes del cese voluntario de los mismos, si bien, y en cualquier caso, resulta acreditado que diez trabajadores cesaron en la actora por el ofrecimiento laboral de la entidad GREFUSA, y los mismos fueron después contratados por la nueva distribuidora, aunque se trata de analizar si la extinción de sus contratos de trabajo fue acompañada de engaño o de la intención de eliminar a un competidor, a lo que esta Sala no puede sino dar una respuesta negativa, que ha de llevar a la desestimación de la demanda con revocación de la sentencia apelada.

En la instancia, no se ha apreciado infracción del apartado 1º de art. 14 por entender que la pretensión ejercitada no encajaba en el precepto. Sobre el mismo, la citada STS de 15 de julio de 2013 declara: 'El art . 14.1 LCD tipifica como acto de competencia desleal ' la inducción a trabajadores , proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores '. Para que un comportamiento pueda subsumirse en este precepto es necesario que la inducción lo sea en relación con la infracción de un deber contractual básico que alguien (el destinatario de la inducción ) tiene con un competidor, con independencia de que la inducción tenga o no éxito y provoque la resolución. Lo que es esencial es que la inducción se ejerza sobre el incumplimiento de deberes contractuales básicos, pues si no es así, carece de relevancia a los efectos del art . 14.1 LC .' Y ciertamente en este caso no se aprecia una infracción de los contratos de trabajo ni una inducción a ello, sin que conste ni se haya alegado que los trabajadores tuvieran un pacto de no competencia. En cuanto al apartado 2º del art. 14, la misma Sentencia de 15 de julio de 2013 señala:

' La inducción a la terminación regular de un contrato, para que pueda ser considerado acto de competencia desleal, debe ir acompañada de alguna de las circunstancias expuestas en el apartado 2 del art . 14 LCD , entre las que se encuentra el engaño y la intención de eliminar a un competidor del mercado. No se trata de circunstancias cumulativas, por lo que en todo caso no es necesario exigir el engaño. Respecto de la intención de eliminar a un competidor del mercado, se trata de una circunstancia subjetiva cuya constatación puede objetivarse mediante hechos que la ponen en evidencia.

Pero como ya advertíamos en la sentencia de 23 de mayo de 2007 , en un supuesto en que la inducción denunciada afectaba a la terminación regular de contratos de trabajo, una cosa es que la contratación de trabajadores de un competidor pueda ocasionar a la postre su eliminación del mercado, y otra distinta que la principal finalidad o propósito perseguido al inducir a los trabajadores a que cesen en sus relaciones contractuales con el reseñado competidor sea su eliminación del mercado. Esto último, que es lo que se tipifica en el art . 14.2 LCD , ocurre cuando el inductor no está tanto interesado en el beneficio propio y directo que le genera la contratación de trabajadores que lo habían sido del competidor, como privar a éste de aquellos trabajadores para generar su ruina.

Además, en el caso de la captación de la clientela de un competidor, que consiste en muchos casos el objetivo de la competencia en el mercado, siempre que se haga como consecuencia del 'merito' de las propias prestaciones, como necesariamente pasará por la terminación o disminución de la relación comercial con el competidor, es muy difícil apreciar la reseñada circunstancia de la intención de eliminar a dicho competidor del mercado.'

En la sentencia recurrida se estima que el engaño se acredita con la declaración del testigo D. Oscar - ex trabajador de la actora- que manifestó en el plenario que 'fue citado a una reunión en una nave de Geve, del Polígono Guadalhorce, acudieron repartidores y vendedores, personal de contabilidad no, había representantes de Geve y Grefusa, se les dijo que Gaona no iba a seguir con Grefusa y los trabajadores iban a tener problemas con el trabajo y para cobrar el sueldo'. Y considera la juzgadora a quo que tales manifestaciones deben considerarse suficientemente explícitas, y objetivamente idóneas, para trasladar a los trabajadores inquietud o incertidumbre sobre su futuro laboral en SNACKS GAONA S.L., y que ello constituiría el engaño para lograr la captación. Con independencia de no estimarse acreditada la fecha de celebración de la reunión, es lo cierto que no se estima que concurra el engaño apreciado en la instancia, porque es cierto que SNACKS GAONA S.L. no iba a continuar con la distribución de los productos de GREFUSA, y aun cuando se les indicaran eventuales problemas con los sueldos tampoco estamos ante un engaño y los trabajadores debían conocer la situación económica de la empresa cuyas dificultades reconoce la propia actora, máximo si tenemos en cuenta que como dicha parte igualmente reconoce no distribuía otros productos de otra marca al haberle sido denegada la distribución cuando lo solicitó a GREFUSA (en concreto de Ferrero Rocher y Red Bull). No se aprecia que haya habido engaño en los trabajadores para la terminación de sus contratos. Los mismos debieron conocer que la empresa para la que trabajaban había cesado en la distribución de los productos de GREFUSA y voluntariamente optaron por continuar con su trabajo en la distribución de dichos productos si bien con otra distribuidora. Y ellos son los que debieron valorar lo que más le convenía, si continuar con su empresa, con la incertidumbre propia del cese en la distribución de la única marca que tenía, y en su caso con la distribución de nuevos productos, debiendo valorarse que consta acreditado por las declaraciones practicadas, incluida la del representante legal de la actora, que cobraban una parte del sueldo en función de las ventas. Ante el dato objetivo del cese en la distribución por su empleadora en los productos de GREFUSA, los trabajadores optan por cesar en la empresa para continuar prestando servicios para la empresa que asuma la nueva distribución. No se aprecie engaño, y la inquietud o incertidumbre más que por lo que pudieran transmitirles las codemandadas, obedece a las consecuencias de la resolución del contrato de distribución a instancia de la propia actora. En segundo lugar en la sentencia se aprecia la intención de eliminar a un competidor, pronunciamiento que no compartimos. En dicho momento, la parte actora, que había cesado voluntariamente la distribución de los productos de GREFUSA S.L. , no puede considerarse un competidor ni de esta última sociedad, ni tampoco de la nueva distribuidora, porque ningún producto distribuía en dicha fecha, y sólo constan negociaciones para la distribución de productos de otra marca. Por otra parte, no puede entenderse que la finalidad principal perseguida por las demandadas fuera eliminar a un competidor del mercado, sino utilizar para la distribución de los productos al personal que se había dedicado a ello con la anterior distribuidora, y que voluntariamente opta por ser contratado por la nueva distribuidora y por cesar en sus contratos de trabajo, y como se ha expuesto, una cosa es que la contratación de trabajadores de un competidor pueda ocasionar a la postre su eliminación del mercado, y otra distinta que la principal finalidad o propósito perseguido al inducir a los trabajadores a que cesen en sus relaciones contractuales con el reseñado competidor sea su eliminación del mercado, siendo esto último, lo que se tipifica en el art . 14.2 LCD , conforme declara en la STS de 23 de mayo de 2007 , en un caso similar en que la inducción denunciada afectaba a la terminación regular de contratos de trabajo, y aun cuando a la postre la extinción de la mayor parte de los contratos de trabajo de la actora pueda haber coadyuvado a su eliminación del mercado, como de hecho ocurrió, y aun cuando deben valorarse igualmente las dificultades económicas de la misma, no puede entenderse en modo alguno que la finalidad perseguida por las demandadas fuera dicha eliminación, porque precisamente la contratación de los trabajadores tuvo como causa el cese en la distribución de los productos de GREFUSA S.L. por voluntad unilateral de la parte actora, viéndose aquélla obligada a contratar un nuevo distribuidor. Por todo ello, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, no estimamos aplicable en este caso el artículo 14 LCD , debiendo ser estimados los recursos y revocada la sentencia apelada, con desestimación de la demanda, y consiguiente imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las mercantiles GREFUSA S.L., y GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Málaga de fecha 3 de septiembre de 2012 , en los autos de Juicio Ordinario N.º 170/2008, a que este rollo se refiere, debemos acordar y acordamos revocar la Sentencia y acordar en su lugar la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad SNACKS GAONA S.L. frente a GREFUSA S.L., y GEVE DISTRIBUCIONES COMERCIALES S.L.U., con imposición de las costas de la primera instancia a la demandante, y sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de la fecha. Doy fe.-