Sentencia CIVIL Nº 789/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 489/2017 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0003888
Recurso de Apelación 489/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION001
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 562/2015
APELANTE: Dña. Susana
PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA CAMPOS MONTELLANO
APELANTE: D. Eleuterio
PROCURADOR: D. ANDRÉS FIGUEROA ESPINOSA DE LOS MONTEROS
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________________________
En Madrid, a 2 de octubre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los
autos sobre modificación de medidas, bajo el nº 562/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION001 , entre partes:
De una, como apelante, doña Susana , representada por la Procuradora doña María Teresa Campos
Montellano
De otra, también como apelante, don Eleuterio , representado por el procurador don Andrés Figueroa
Espinosa de los Monteros.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimar la demanda de modificacion de medidas presentada por la Procuradora Dª. María Bajón García, en nombre y representación de Dª. Susana , contra D. Eleuterio , representada en estos autos por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial, en los términos prevenidos en los artículos 455 y siguientes de la LEC que, en su caso, habrá de interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación del mismo. Para recurrir es de aplicación la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, en su nueva redacción dada por el apartado 19 del Art. 1 de la LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncia, manda y firma Lucía Legido Gil, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Susana interpuso demanda de modificación de las medidas decretadas en la sentencia de modificación de medidas dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION001 el 27 de junio de 2013, que fijó una pensión alimenticia a su cargo de 1500 € mensuales. La demanda interpuesta afirmaba que las circunstancias se habían visto alteradas, en primer lugar, por la edad del hijo común, Matías , que ya había alcanzado la mayoría de edad, lo que le permitía elegir con quién estar, estando en ese momento el mismo tiempo con ambos progenitores. En segundo lugar, se afirmaba que la necesidades del alimentista se habían visto reducidas al haber finalizado el segundo curso de Bachillerato, desconociendo qué rumbo podría tomar tras finalizar los estudios escolares. En tercer lugar, se afirmaba que su situación económica se había visto modificada al verse obligada a alquilar una vivienda con un desembolso mensual de 650 €. A la vista de todo ello, se solicitaba que se acordase la extinción de la pensión alimenticia a su cargo abonando cada uno de los progenitores los gastos que el hijo común ocasionase en su compañía y que cada uno de ellos pagase 200 € para los gastos ordinarios, siendo sufragados los gastos de educación por doña Susana de forma directa en el centro escolar de que se trate.

Don Eleuterio contestó a la demanda de modificación de medidas negando que la situación se hubiera visto modificada desde que se dictó la sentencia que fijó la pensión alimenticia a cargo de la demandante, por lo que solicitó la desestimación de la demanda interpuesta.

El día 25 de abril de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION001 que desestimó íntegramente la demanda interpuesta considerando que no se había acreditado una alteración en las circunstancias que justificase la pretensión deducida por la parte demandante.



SEGUNDO.- Don Eleuterio interpuso recurso de apelación contra esa resolución, únicamente en su pronunciamiento en costas, considerando que la demandante debía haber sido condenada al pago de las costas causadas en primera instancia, por lo que en tal extremo solicitó que fuese revocada la resolución dictada.

Por su parte, doña Susana interpuso recurso de apelación contra la sentencia alegando, en primer lugar, vulneración de los artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución en relación con la garantía a un juez imparcial.

En segundo lugar, vulneración derecho a un proceso con todas las garantías procesales al no haberse admitido determinados medios probatorios. En tercer lugar vulneración de tales garantías por no haberse admitido en interrogatorio de las partes y, finalmente, en cuarto lugar, error de valoración de prueba en el momento de dictar sentencia, de forma que se solicitó la revocación de la resolución dictada en primera instancia y que se acordase la extinción de la pensión alimenticia de acuerdo con lo interesado en su escrito de demanda o, subsidiariamente, que fuese rebajada a la suma de 500 €.

Ambas partes presentaron sendos escritos de oposición a los recursos de apelación interpuestos ratificándose en sus peticiones iniciales.

El día 17 de mayo de 2017 doña Susana presentó escrito ante esta este Tribunal en el que alegaba la existencia de hechos nuevos y nuevos documentos que modificaban la situación de hecho contemplada en la resolución apelada. En tal sentido, se afirmaba que el hijo común, Matías , había permanecido viviendo en la finca DIRECCION000 , pero, conforme a los documentos aportados, se acreditaba que don Eleuterio ya no residía con él, por lo que debía acordarse la extinción de la pensión alimenticia, sin perjuicio del derecho de su hijo a reclamar los alimentos correspondientes el nombre propio, una vez que había cesado la obligación de abonarlos en el marco del proceso matrimonial por no convivir con su padre.

Don Eleuterio presentó escrito en el que se razonaba que la no residencia de esa parte en la finca DIRECCION000 junto con su hijo en modo alguno afectaba al objeto de esta litis, puesto que, por una parte, debía resolverse el debate de acuerdo con los hechos deducidos en la demanda y la situación contemplada en la sentencia impugnada y, por otra parte, se entendía que el hijo seguía siendo económicamente dependiente, por lo que no podía darse lugar a la petición extintiva formulada de contrario.



TERCERO.- Con carácter previo deben analizarse los tres primeros motivos de recurso alegados por la demandante en el sentido de que se había vulnerado las garantías constitucionales sobre la imparcialidad del juez, así como en relación a las garantías del proceso por no practicarse determinados medios probatorios.

Comenzando por esta última cuestión debe recordarse que la nulidad de actuaciones sólo cabrá cuando se hubiese vulnerado alguna norma procesal, causando indefensión a la parte. Sin embargo, la denegación de medios de prueba solamente habilita para reproducir la misma cuestión en segunda instancia a fin de que se haga la revisión correspondiente sobre los criterios que justificaron la denegación de un medio probatorio. Habiéndose propuesto por ambas partes los medios de prueba en esta alzada que consideraron pertinentes y que fueron admitidos en los términos que en autos constan, sin que esa resolución fuera objeto de recurso alguno, debe entenderse que se han cumplido todas las normas aplicables sobre medios probatorios, practicándose en esta alzada las pruebas cuya pertinencia se admitió, por lo que en ningún caso se entiende que se haya ocasionado indefensión por la denegación de medios probatorios propuestos en primera instancia.

Por otro lado, y en cuanto a la cuestionada imparcialidad de la juez 'a quo', debe tenerse en cuenta que la regulación legal habilita mecanismos suficientes para que las partes puedan recusar al juez cuando de alguna manera y en base a las causas legalmente previstas puedan considerar cuestionables sus garantías de imparcialidad. En este caso, las razones esgrimidas se centran en las manifestaciones en relación a otro proceso seguido entre las mismas partes. En modo alguno de ello se desprende que haya quedado comprometida su imparcialidad en la presente litis, por lo que, no habiendo tampoco hecho uso la parte demandante de los mecanismos legales correspondientes si entendían cuestionable la imparcialidad de la juez ' a quo', debe concluirse que no existe vulneración alguna de ese derecho constitucional, por lo que no puede prosperar desde ese punto de vista el recurso interpuesto.



CUARTO.- Descartadas las objeciones procesales alegadas por la parte apelante, hemos de analizar la cuestión de fondo relativa a la petición formulada en esta segunda instancia en cuanto a la pensión alimenticia, que es reproducción exacta de la que ya se recogió en la demanda de modificación de medidas. En suma, se solicitaba que se extinguiese la pensión alimenticia pero en el escrito de demanda se aludió a una situación de hecho que nada tiene que ver con la esgrimida en el recurso, ni con la posteriormente justificada en su escrito.

En efecto, todas y cada una de las circunstancias invocadas en la demanda como fundamento de su pretensión quedaron rotundamente desmentidas en el período probatorio. En primer lugar, quedó desmentido que el hijo común conviviese en iguales periodos de tiempo con sus progenitores, por lo que no podía desde ese punto de vista justificarse una pretensión extintiva como fue solicitado argumentando que las partes asumían los mismos gastos y que tan solo debería a mayores ingresarse una cantidad fija de 200 €, más lo correspondiente a gastos de educación. En segundo lugar, no se acreditó entonces, y tampoco ahora, que la situación de hecho del hijo en relación a los gastos por estudios se viese modificada. Ambas partes coinciden en destacar que su rendimiento escolar no fue el idóneo en el segundo curso de bachillerato, pero de ello ni se desprende una absoluta falta de aprovechamiento que pudiera justificar la extinción de la pensión alimenticia, cuando apenas había alcanzado la mayoría de edad, ni se desprende y prueba una disminución de los gastos que, más bien al contrario, podrían incluso verse incrementados al alza en la etapa universitaria. Por lo que se refiere a la modificación de las circunstancias de la parte demandante, lo cierto es que en su demanda tan solo aludió al pago de una renta de 650 €, lo que de por sí no sería suficiente para rebajar la pensión alimenticia. La pretendía disminución de ingresos se introdujo de manera sorpresiva durante la vista, de forma que, al margen de que no haya quedado suficientemente acreditada y explicada, tampoco podría motivar la extinción de la pensión alimenticia tal y como fue solicitado.

Sin embargo, durante la sustanciación de la apelación la parte demandante introdujo un hecho nuevo, cual era que el hijo común ya no convivía con su padre porque había decidido permanecer en la finca y no trasladarse con él. Frente a esa circunstancia, que no ha sido negada de contrario, se afirmaba por la parte apelada que en modo alguno podía dar lugar a la petición recogida en la demanda porque se interpretaba que es un situación de hecho novedosa que no fue en su día puesta de manifiesto ante el juzgado y que en todo caso subsistiría la obligación de alimentos respecto de ambos progenitores para con su hijo.

Por lo que se refiere a esta última cuestión, es evidente que la obligación de prestar alimentos subsiste para ambos, pero la cuestión no es si tal obligación permanece hasta la independencia económica del alimentista, sino si debe ventilarse en el marco de un proceso matrimonial como hasta ahora había sucedido.

La doctrina sentada por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 24 de abril de 2000 en relación a la legitimación del progenitor con quien los hijos conviven para reclamar las pensiones alimenticias de sus hijos, aun después de haber alcanzado la mayoría de edad, ha sido reiterada y expuesta por esta propia sala en sentencia, entre otras, de fecha 23 de enero de 2001, en la que se recuerda, siguiendo la inicial jurisprudencia, que el artículo 93 no establece norma alguna que modifique la legitimación para ejercitar las acciones accesorias relativas a los llamados efectos civiles, entre los cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con que éstos convivan frente al otro en quien no se da esta situación de convivencia, y teniendo en cuenta las funciones de dirección y organización de la vida familiar, que en todos sus aspectos corresponde a dicho progenitor, quien tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro su contribución a esos alimentos de los hijos mayores.

Por otra parte, debe recordarse que el artículo 93 del Código Civil reconoce la pensión de alimentos en litis matrimonial en favor de los hijos mayores de edad, siempre y cuando concurran dos factores, a la sazón, la convivencia con el progenitor que reclama los mismos y, por otra parte, el periodo vigente de formación escolar, académica o profesional de dicho hijo. Por ello, como señalábamos en la sentencia de 10 de enero de 2017, para reconocer el derecho a la pensión de alimentos para los hijos mayores de edad en el proceso de familia se hace preciso demostrar sin ningún género de duda, no ya solamente la convivencia de estos con el progenitor que en este cauce procesal reclama los alimentos, sino que, además, también es preciso que se acredite que de modo real los hijos se encuentran en fase de formación académica o profesional.

Por otra parte, debe recordarse que el artículo 752 de la Ley Enjuiciamiento Civil señala que los procesos de esta naturaleza se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido probados, independientemente del momento que se hubieran alegado, acreditado o introducido en el procedimiento. Esa previsión es igualmente aplicable a los procesos seguidos en segunda instancia, como con claridad determina ese precepto en su número tercero. Así pues, introducido un hecho nuevo, como es que el hijo no convive con su padre, y acreditado ese hecho por los documentos aportados y por el propio reconocimiento de la parte contraria, resulta incuestionable que esta resolución no puede mantener una pensión alimenticia cuando ya no subsiste la convivencia entre el progenitor paterno y el hijo común.

Todo ello, evidentemente, sin que en modo alguno de ello se desprenda que queda extinguida la obligación de prestarle alimentos respecto de ambos progenitores, sino simplemente que ya deberá hacerse valer, en defecto de acuerdo entre ellos, a través de otros mecanismos procesales por medio de acciones directamente emprendidas por el alimentista y no en el marco de un proceso matrimonial en el cual la posibilidad de reconocimiento de una pensión alimenticia para el mantenimiento de un hijo común está supeditada a la convivencia con aquel de los progenitores que la está reclamando. En la medida en que el hijo ya no convive con don Eleuterio , debe darse lugar a la extinción de la pensión alimenticia con efectos desde esta resolución, y sin que tampoco aquí pueda prejuzgarse la exigibilidad de las sumas devengadas hasta el momento pues, en definitiva, para ello habría que analizar qué gastos ha asumido el progenitor paterno desde que cesó la convivencia, lo que excede del objeto de esta litis y deberá delimitarse, en su caso, por otros cauces procesales.



CUARTO.- El último extremo que debe ser analizado en esta resolución se refiere a la sentencia de primera instancia y su pronunciamiento en costas. Entiende don Eleuterio que la desestimación de la demanda debía dar lugar a la condena en costas de la parte demandante por no ser en este caso de aplicación la exclusión que se produce en determinados procesos matrimoniales dada su especial naturaleza. Según el apelante, en este caso había un interés estrictamente económico y en esos términos se desarrolló el debate, por lo que debía ser condenada doña Susana al pago de las costas en primera instancia.

Al margen de que este Tribunal venga entendiendo en los procedimientos de modificación de medidas que no forman parte de esas materias cuya especial naturaleza aconseja que no se haga especial pronunciamiento respecto de las costas, en la medida en que se ventilen intereses estrictamente económicos, las particularidades del caso sí determinan que no se haga un procedimiento sobre las costas. En efecto, pese a la inicial desestimación de la demanda, en esta segunda instancia va a estimarse parcialmente la petición inicial acordando la extinción de la pensión alimenticia, al haberse modificado radicalmente las circunstancias de hecho contempladas en la sentencia de primera instancia y alegadas por las partes en sus respectivos escritos rectores. Como consecuencia de todo ello, esta resolución acuerda la extinción de la pensión alimenticia, por lo que no procede la condena en costas para ninguna de las partes en ambas instancias de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Teresa Campos Montellano, en nombre y representación de Dª Susana , y desestimando el recurso interpuesto por D.

Eleuterio , representado por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros, contra la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 , en autos nº 562/2015, seguidos entre dicho litigante debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de acordar la extinción de la pensión alimenticia a cargo de Dª Susana respecto de su hijo Matías , con efectos desde esta resolución, sin perjuicio del derecho que a éste corresponda a reclamar alimentos a ambos progenitores por los mecanismos procesales previstos para ello.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Susana el depósito constituido para recurrir en esta alzada y dese destino legal al depositado por el Sr. Eleuterio .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0489 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe