Sentencia CIVIL Nº 789/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 416/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2016/0000384
Recurso de Apelación 416/2018 Negociado 2
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 46/2016
APELANTE: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ
BANCO CAJA ESPAÑA INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
APELADO: D./Dña. Penélope y D./Dña. Cornelio
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO
SENTENCIA Nº 789/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
46/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Getafe a instancia de BANCO CAJA
ESPAÑA INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA apelante - demandado, representado por el/la Procurador
D./Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ y defendido por el/la Letrado D. MIGUEL MARTIN GARCÍA-CASADO contra
D./Dña. Penélope y D./Dña. Cornelio apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña.
MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO y defendido por el/la Letrado D. VALENTIN MURICIO RODRIGUEZ
GOMEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 08/11/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 08/11/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimo la demanda formulada por la Procurador Dª Cristina Benito Cabezuelo en nombre y representación procesal de Dª Penélope y D. Cornelio , contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (Banco Ceiss), representado por el Procurador D. Rafael Silva López y, en consecuencia, declaro la nula la 'cláusula suelo' contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada por las partes, en 15 de Julio de 1999, ante el notario de Madrid D. Manuel García Atance Alvira, con número 3424 de su protocolo, en cuanto se remite a la otorgada en 24 de Febrero de 1999, otorgada ante el mismo notario, con número 814 de su protocolo; ordeno su eliminación del contrato y la prohibición de su aplicación en el futuro, condenando a la demandada al recálculo de los cuadros de amortización del préstamo, con exclusión de la referida cláusula, sin fijación de límites en el tipo de interés remuneratorio, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de cada uno de los cobros; condenado, además, a dicha demandada a devolver las cantidades cobradas en exceso; con imposición de las costas a la demandada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2384-0000-04-0046-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Getafe, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2384-0000-04-0046-16 Así mismo, en su caso, deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Cornelio y Dª Penélope , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula desde la fecha del contrato de préstamo, con expresa imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la prueba por cuanto, frente a lo que se sostiene en la sentencia recurrida, la cláusula suelo se asumió por los adquierentes de una vivienda, en una subrogación del préstamo hipotecario a Promotor, sin conocimiento ni consentimiento de la entidad demandada, alcanzándose el pacto por tanto con un tercero y la demandada se limitó a aceptar tácitamente la subrogación.

2º.- Falta de legitimación activa de los demandantes, pues no pueden pedir la nulidad de un pacto alcanzado entre la Promotora Inmobiliaria y la entidad bancaria y falta de legitimación pasiva, por cuanto la demandada no fue parte de la subrogación.

3º.-En tercer lugar, insiste en la caducidad de la acción entablada por transcurso de los 4 años a que hace referencia el art. 1301 del Cc .

4º- Improcedencia de la condena al pago de intereses de cantidades no liquidas.

5º.- Subsidiariamente, se denuncia la improcedencia de la condena en costas, dadas las dudas de hecho y de derecho suscitadas.

Los apelados, D. Cornelio y Dª Penélope , se opusieron al recurso de apelación e interesaron la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Vamos a estudiar los dos primeros motivos de apelación conjuntamente, al tener una evidente relación e incluso ser el segundo en cierto modo, reiterativo del primero.

Se dice en el motivo de apelación que la sentencia es errónea por cuanto no tiene en consideración que estamos en un supuesto de subrogación del préstamo hipotecario, por lo que la prestataria no negocio con la actora el préstamo, sino con la vendedora y es a esta a quien corresponde informar debidamente al comprador de las condiciones de la compraventa y de las cargas del inmueble que pretende transmitir.

Pues bien, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la cuestión del control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor. Así, en la reciente sentencia de 20 de septiembre de 2018 señala que ' 1.- La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , y 42/2018, de 26 de enero (...).En estas sentencias hemos afirmado: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los vendedores, constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, debe prestar su consentimiento y mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

Respecto de la mención contenida en la escritura pública en el sentido de que el nuevo prestatario conoce y acepta las condiciones de todo lo pactado en la escritura de constitución del préstamo hipotecario inicialmente concertada entre la entidad bancaria y la vendedora, que suele acompañar a estas operaciones, no tiene eficacia. Así, se dijo en la sentencia referida: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero ' .

Para terminar, es clara la condición de legitimados en el lado activo de los prestatarios y en el lado pasivo de la entidad demandada, por cuanto, aun cuando la apelante quiera aparentar la inexistencia de cualquier relación con los mismos, es evidente y nítida su vinculación contractual, pues es la entidad bancaria a quien pagan las respectivas cuotas de amortización de capital e intereses y con la quien mantienen la relación derivada del préstamo hipotecario litigioso.

La demandada debió informar a los prestatarios de las condiciones del préstamo y, en particular, de la existencia de una cláusula suelo y es evidente, porque así lo reconoce el Banco, que no lo hizo, de donde resulta que la cláusula aparece como no transparente y por ello debe triunfar la acción de nulidad por abusiva de la misma.

Por todo ello, los dos primeros motivos deben rechazarse.



TERCERO .-En cuanto a la alegada caducidad de la acción, como ya se pronunció esta Sección en sentencia 424/2018, de 20 de julio : 'El argumento debe ser desestimado y ello porque la recurrente confunde de manera notoria la petición o declaración de nulidad, sic anulabilidad, de un contrato por error vicio en el consentimiento previsto en los artículos 1300 y siguientes del código civil , con la declaración de nulidad por abusiva de alguna cláusula de un contrato celebrado bajo condiciones generales en el que el adherente sea un consumidor. Mientras que el primer supuesto nos encontramos, en primer término porque lo que se anularía sería la totalidad el contrato y no una sola de sus cláusulas, es que en el presente procedimiento no se está solicitando ninguna petición de nulidad contractual por error vicio del consentimiento ni por cualquier otro vicio del mismo como pudiera ser el dolo, sino que pura y simplemente lo que se está ejercitando es la acción de nulidad de una cláusula contractual, la que limitaba la variabilidad de los tipos de interés, por ser abusiva conforme a la ley de condiciones generales de la contratación y legislación protectora de los consumidores y usuarios. En nuestra reciente sentencia de 9 de febrero de 2018 (rollo 196/2016 ), nos hemos pronunciado en los siguientes términos: '48. [...] En la sentencia núm. 290/2017 de 9 de junio de 2017 dijimos lo siguiente: '41. El artículo 8 de la LCGC declara que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

42. Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 .

43. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)'.

44. En el mismo sentido la sentencia núm. 654/2015 de 19 de noviembre proclama que 'tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 , 7 de enero de 1993 , 3 de mayo de 1995 , 21 de enero y 26 de julio de 2000 , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril '[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad'.

49. El Tribunal Supremo también ha proclamado el carácter absoluto de nulidad de una cláusula por falta de transparencia. La sentencia núm. 558/2017 de 16 de octubre de 2017 proclama lo siguiente: '48. [...] En la sentencia 367/2017, de 8 de junio , declaramos: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

'Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'.

Por lo que hace a las acciones de nulidad con base en las disposiciones del Texto Refundido de la Ley sobre Consumidores y Usuarios, dispone en su artículo 83 que Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Tratándose pues del caso de una nulidad radical absoluta e insubsanable, es claro que de acuerdo con la preceptiva legal y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo la acción para declarar la nulidad radical, ex artículo 6.3 del código civil , carece de plazo de prescripción y puede ser interpuesta en cualquier momento.' Por eso, debe rechazarse el motivo de apelación estudiado.



CUARTO.- En el cuarto motivo de apelación se denuncia la improcedencia de la condena de intereses de cantidades no liquidas contenida en la sentencia.

No lleva razón la apelante nuevamente, pues estamos ante una condena al pago de una cantidad fácilmente determinable y liquidable en función de las bases establecidas en la sentencia. Tan solo se trata de restituir las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en aplicación de una cláusula suelo declarada nula, fijándose en la sentencia con precisión absoluta el dies a quo de tal liquidación.

En todo caso, debemos recordar que la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo. En su sentencia 45/2018, de 30 de enero , afirma lo siguiente: 'En esta línea, en estos casos de nulidad de la cláusula suelo, debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil , que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre .'.

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, es evidente que el Juez a quo actuó de modo certero y ajustado a Derecho, cuando condenó a la demandada a la devolución a los actores de los intereses devengados por las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo, por todo lo que el recurso debe ser rechazado y confirmada la sentencia de la primera instancia.



QUINTO.- Por último, subsidiariamente, se denuncia la improcedencia de la condena en costas, dadas las dudas de hecho y de derecho suscitadas.

Pues bien, ciertamente, el apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la condena en costas , consagra el principio del vencimiento objetivo puro, al establecer, en el primer inciso de su primer párrafo, que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, Este principio se matiza, en el inciso final, cuando añade que 'salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', prescripción esta última que difiere de la que se establecía en el inciso final del primer párrafo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, que disponía 'salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición'.

De esta manera, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, el régimen de la condena en costas se ha modificado sustancialmente en la medida en que -como ya se ha significado- el Principio que rige es el del Vencimiento Objetivo puro, tan solo matizado por la circunstancia de que 'el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente), y no porque concurran circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas ( artículo 523, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881). Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares; en segundo lugar, que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Pues bien, esta Sala no aprecia dudas razonables en la decisión del conflicto suscitado, pues se resuelven cuestiones no especialmente discutidas, por lo que debe primar el principio del vencimiento objetivo que inspira la regulación positiva referida.



SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A . contra la sentencia núm. 118-2017, de fecha 8 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Getafe . en autos núm. 46/2016 de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0416-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.