Sentencia Civil Nº 789/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 765/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00789/2019

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 42 1 2018 0010099

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000765 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000502 /2018

Recurrente: CAJAMAR

Procurador: ANA BELEN VIUDEZ SANCHEZ

Abogado:

Recurrido: Andrés

Procurador: ALFONSO ARJONA RAMIREZ

Abogado: ANTONIO CAMPOY LOPEZ-PEREZ

S E N T E N C I A NÚM. 789/2019

Sección Cuarta

Rollo de Sala 765/2019

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de octubre del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario número 502/18 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado. D. Andrés, representado por el Procurador Sr. Arjona Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Campoy López Pérez, y como demandada y ahora apelante la mercantil Cajamar Caja Rural, SCC, representada por la Procuradora Sra. Viudez Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Gálvez Gallego. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 14 de noviembre de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Andrés, representado/a por el/la procurador/a don/doña Alfonso Arjona Ramirez, contra 'CAJAMAR CAJA RURAL SCC', representada por el/la procurador/a don/doña Ana Belén Viudez Sánchez:

1. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta cláusula sobre 'comisión de apertura' inserta en el en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 23 de marzo de 2007 formalizado en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Julio Berberena Loperena, con número 1028 de protocolo, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 1.763,00€ más el interés legal de la referida cantidad desde el 23 de marzo de 2007 hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

2. Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes.'.

Por auto de 22 de enero de 2019 se procedió a rectificar la cuantía reflejada en el fallo de la sentencia que será la de 1.736 €, en vez de 1.763 €.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Cajamar, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien no presentó escrito de oposición.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 765/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 26 de septiembre de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Andrés plantea demanda de juicio ordinario contra Cajamar, entidad de crédito que le concedió, junto a su esposa Dª. Carina, un préstamo con garantía hipotecario en fecha 23 de marzo de 2007, con la pretensión de que se declare la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, por importe de 1.763 (sic) € y se condene a la demandada a su devolución, con intereses.

La demandada se opone negando legitimación activa al demandante, pues el préstamo se concedió a dos personas y sólo reclama una, así como defendiendo la validez de la comisión cuestionada, pues respondía a una actividad real y era clara y concreta dicha cláusula, aceptada de contrario. También, subsidiariamente, opone compensación por una deuda del actor con la entidad demandada.

Se dicta sentencia por la que se desestima la falta de legitimación activa y se declara la nulidad de la comisión de apertura, condenando a la demandada a abonar el importe reclamado e intereses. No impone costas al apreciar que concurren serias dudas de derecho.

Contra la sentencia plantea la demandada recurso de apelación en el que insiste en sus motivos de oposición a la demanda inicial, solicitando la revocación de la sentencia.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que no ha presentado escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Se rechaza por las propias razones expuestas en la sentencia de primera instancia que exista falta de legitimación activa, pues el actor es uno de los firmantes del préstamo con garantía hipotecaria, y deudor solidario, aparte de que está casado con la otra prestataria en régimen de sociedad de gananciales, por lo que puede ejercitar acciones en defensa de derechos comunes ( art. 1385 CC ), por lo que tiene plena legitimación para plantear la presente demanda.

En cuanto a la comisión de apertura debemos declarar su validez y eficacia, estimando así este motivo de recurso formulado por la entidad bancaria recurrente.

Sobre esta cuestión este Tribunal se había pronunciado en precedentes sentencias, así en la de 26 julio 2018 , declarando la nulidad de la misma por abusiva. Sin embargo, ahora, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 enero 2019 que establece que dicha comisión no es abusiva si es transparente, modificamos nuestro criterio interpretativo asumiendo así la referida doctrina jurisprudencial. En la citada STS de 23 enero 2019 se declara:

..."la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art.60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:

'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'."

La citada sentencia del Tribunal Supremo añade:

"La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'.

En consecuencia, no estando ante una comisión por actividad de la entidad financiera, sino ante una parte del precio, procede la estimación del presente motivo de apelación al ser trasparente la cláusula y estar debidamente incorporada al contrato.

TERCERO.- De las costas procesales

Al estimarse el recurso de apelación no procede imponer las costas de la segunda instancia, de conformidad al art. 398.2 LEC , con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª. 8 LOPJ ).

En cuanto a las de la primera instancia, pese a que se desestima la demanda, dado que concurren serias dudas de derecho en esta materia hasta que se ha resuelto la misma por el TS, tampoco procede modificar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Viudez Sánchez, en nombre y representación de Cajamar, Caja Rural, SCC, contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 502/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Murcia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en lugar desestimar la demanda planteada por el Procurador Sr. Arjona Ramírez, en nombre y representación de D. Andrés contra la ahora apelante, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.