Sentencia Civil Nº 79/2005, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 326/2004 de 14 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 326 de 2004

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Villarreal

Juicio Ordinario número 14 de 2002

SENTENCIA NÚM. 79 de 2005

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistradas:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

En la Ciudad de Castellón, a catorce de febrero de dos mil cinco.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día tres de mayo de dos mil cuatro por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Villarreal en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 14 de 2002.

Han sido partes en el recurso, como apelante, La Asociación Provincial de Centros Deportivos, representada por la Procuradora Doña Eva María Pesudo Arenós y defendida por el Letrado Don Juan Ramón Prior Arambul, y como apelado, El Magnifico Ayuntamiento de Burriana, representado por la Procuradora Doña Amparo Felis Comes y defendido por el Letrado Don Vicente Felis Monfort.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª Eva Mª Pesudo Arenos, actuando en nombre y representación de la Asociación Provincial de Centros Deportivos privados de Castellón (APRODEPORT) absolviendo de todas sus pretensiones al AYUNTAMIENTO DE BURRIANA, con expresa condena en las costas causadas en este procedimiento a la parte actora.- NOTIFIQUESE...- Esta...- Así...-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de la Asociación Provincial de Centros Deportivos, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando el recurso de apelación y la demanda formulada, se revoque la de instancia con imposición a la contraparte de las costas causadas.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Providencia de fecha 18 de noviembre de 2004 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, y por Providencia de fecha 13 de enero de 2005 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de febrero de 2005, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- La Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón (Aprodeport) interpuso demanda por competencia desleal frente al Ayuntamiento de Burriana ejercitando las acciones previstas en la Ley 3/1991, de 10 de enero de 1991 de Competencia Desleal, (LCD) en su artículo 18 párrafos primero y segundo, consistentes en la acción declarativa de la deslealtad y en la de cesación, respecto de la "Sala Fitness" que el Ayuntamiento pone a disposición de los usuarios en las instalaciones de la piscina municipal y con relación al único gimnasio de esa localidad que continua siendo miembro de esa asociación, llamado "Silver Gym", propiedad de Arturo , según se fue concretando a lo largo del procedimiento, al haber desistido la parte actora de la acción que ejercitaba en un principio también por la gimnasia con acompañamiento musical (aerobic, step, etc...), al tener constancia de que la misma ya no se realiza en las instalaciones municipales y al haber dejado de ser también miembro de la asociación otro gimnasio de la misma localidad denominado "Red Gym Castelló, S.L.".

La Sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia desestimó la demanda al entender que aunque el Ayuntamiento de Burriana queda también incluido en el ámbito de la ley, la conducta desarrollada por el mismo no tiene encaje en los actos de imitación a que se refiere el artículo 11 de la LCD, ni tampoco se ha probado que la supuesta ventaja competitiva del Ayuntamiento, se haya adquirido a través de infracción de las normas jurídicas o de las leyes a los efectos previstos en el artículo 15 de la LCD y niega por último que la conducta del ente municipal, poniendo a disposición de los usuarios de la piscina, la utilización de la Sala Fitness con aparatos de musculación, tonificación y cardiovasculares, tampoco pueda quedar incluida en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 17 de la LCD.

Se alza frente a esta resolución la entidad demandante Aprodeport interponiendo recurso de apelación que fundamenta en motivos de orden procesal y en motivos de orden material, respecto a los primeros considera que la resolución recurrida ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en una incorrecta aplicación del artículo 217 de la L.E.C., ya que no ha valorado correctamente la declaración del testigo, técnico municipal Sr. Inocencio , habiendo quedado acreditado que el Ayuntamiento pone a disposición de los usuarios una formidable Sala Fitness, dotada de las más avanzadas máquinas y aparatos dentro de un inmejorable pabellón con piscina climatizada, sauna y yacuzzi, lo que entra en competencia con la oferta privada, por lo que se debía existir una igualdad de precios.

Dentro de los motivos de orden material y después de recordar las acciones entabladas que incluyen además de la que se articuló en la demanda origen de este procedimiento, la acción que también se ha ejercitado ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativo y la que igualmente se ha ejercitado ante los órganos nacionales de Defensa de la Competencia, mantiene que la actuación del Ayuntamiento es como operador privado para llegar a concluir que el mismo se ha aprovechado del esfuerzo e inversión antecedente en el tiempo de la iniciativa privada, quien introdujo en el municipio las Salas Fitness, lo que entiende que demuestra su finalidad concurrencial, sin que pueda quedar amparada en el contenido del art. 11-1 de la LDC y el hecho de haber incurrido en el supuesto previsto en el artículo 17 de la LCD, en relación con el artículo 5 de dicho texto que consagra el principio de buena fe, debiendo el Ayuntamiento haber fijado un precio público y no una tasa, sin que se haya citado ningún precepto que impida que los precios públicos se sitúen a un nivel razonablemente aceptable por las empresas privadas, cubriendo costes y pudiendo obtener beneficios, lo que ha llevado al cierre de varios gimnasios privados.

Entiende que se ha incurrido en el subtipo del artículo 17.2 c de la LCD, al haber ofertado el uso de la Sala Fitness por debajo del coste o a pérdidas, con un efecto que denomina colateral de cierre de locales privados.

Finalmente defiende que es imputable un reproche de deslealtad al entender que se ha incurrido en los supuestos previstos en el artículo 15, párrafos 1 y 2, precisando de un expediente para justificar la conveniencia y oportunidad de su actuación, interpretando que deben fomentar el deporte, dentro del marco de la libertad de empresa, con una competencia subsidiaria o residual, habiendo actuado de forma clandestina o por la vía de hecho, vulnerando el principio de seguridad o de legalidad, debiendo situar, según su criterio, a los gimnasios locales privados como empresas colaboradoras.

SEGUNDO.- La cuestión aquí enjuiciada ha sido ya examinada por esta Audiencia Provincial de Castellón, al haber ejercitado la misma entidad demandante acciones similares frente al Ayuntamiento de Villarreal y al de Almazora, en el primero de los casos la demanda fue estimada en primera instancia y desestimada en la alzada al haber prosperado el recurso interpuesto por el ente municipal (Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón nº 136 de 15 de abril de 2004) y en el segundo de estos supuestos la demanda fue desestimada en la instancia, confirmando la Sentencia que resolvía el recurso de apelación esta resolución (Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón nº 105 de 4 de mayo de 2004).

También podemos situar como antecedente inmediato la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de fecha 10 de marzo de 2004, que examinaba un supuesto similar y que acordaba igualmente la desestimación de la demanda.

Existe una diferencia importante entre estos antecedentes y el que es objeto de examen en el presente recurso, que no hace sino confirmar lo que en todas estas resoluciones anteriores se defendía, y es la existencia de clases de Aerobic en todos los casos, en el de Villarreal a lo que se añadía la puesta a disposición de aparatos de musculación y tonificación (fitness), en el de Almazora solo se refería el ofrecimiento del "aerobic" y en el de Orense también se hacía mención a que la oferta la completaba con clases de aerobic, el uso de aparatos o instalaciones de musculación o fitness además de fit-bike, powe dumbell, hidromasaje, sauna, baños de vapor y rayos UVA.

Se trata en todos los casos de ofertas más amplias que la que se concede por el Ayuntamiento de Burriana y en ninguno de los supuestos se ha entendido que se producía actuación que incurriera en ilícito de competencia desleal.

Debemos por ello analizar los motivos del recurso y determinar si existe en el presente supuesto alguna actuación que merezca la calificación de desleal y que obligue a decretar su cese.

Como ya hemos mencionado existe un primer apartado en el extenso recurso, que se refiere a los motivos de orden procesal, en el que se denuncia que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, lo que obliga en la alzada a examinar la practicada, consistente en el interrogatorio de parte, prueba testifical y documental, sin que se aprecie a partir de su valoración que concurra el error que se denuncia.

El recurrente incide en que no se ha tenido en cuenta lo declarado por el único testigo que compareció, el técnico municipal de deportes, que lo hizo a instancia del Ayuntamiento y a partir de cuyo testimonio no puede llegarse a la conclusión que pretende el apelante.

En primer lugar debemos mencionar que conocemos, por haber sido reiterado en el procedimiento, cual es la maquinaria existente en la Sala Fitness del pabellón municipal, pero desconocemos cual es la que existe en el único gimnasio privado en cuyo interés se ejercita la demanda, a fin de poder determinar la duplicidad de aparatos ofertados en su caso o comparar los mismos.

Además debemos establecer una diferencia básica también en las prestaciones que se establecen desde uno u otro ámbito, ya que mientras en el público, según el técnico municipal, que debemos de recordar que es funcionario público y sus manifestaciones no han sido desvirtuadas, en el uso de la Sala Fitness tan sólo hubo un monitor durante el primer mes de funcionamiento de dicha Sala y después los usuarios enseñan unos a otros como funcionan las máquinas, mientras que lo que ocurre en el sector privado, donde, según el representante de la entidad actora, enseña el uso de los aparatos un monitor que puede ser titulado, que dirige los ejercicios sobre todo al principio y planifica los mismos, esto no lo hay ni lo ha habido en sala titularidad del Ayuntamiento, siendo evidentemente la prestación es diferente según se pongan sólo a disposición de los usuarios la maquinaria o se incluya también una dirección y planificación del uso de los aparatos. Es cierto que estos se manejan sólo por la persona que los utiliza, pero es diferente el uso que se les puede dar en función de la finalidad pretendida, sin que además el representante de la entidad actora haya podido afirmar, que en el caso de Burriana, se haya detectado una utilización por parte de los usuarios del gimnasio privado para aprender su manejo y posteriormente acudir al gimnasio público.

También debemos destacar el hecho de que el recurrente sitúa dicha actividad dentro del lugar en que se ubica no como un complemento de las actividades acuáticas que en definitiva es lo que es, destacando por el contrario el hecho de encontrarse en un pabellón con piscina climatizada, sauna y jacuzzi.

Entiende la Sala que no consta realizado ningún estudio comparativo entre los usuarios del pabellón municipal y el de los gimnasios privados, pero la función primordial de los primeros se dirige al uso de la piscina municipal con actividades acuáticas, donde no compite con el sector privado, ya que, como reconoció el representante de la entidad actora, ellos no pueden ofrecer este servicio, que además entiende correcto que por ello lo ofrezca el Ayuntamiento y lo que no podemos admitir es que por el hecho de haber acondicionado una sala de aparatos de musculación y tonificación, esto pase a ser la actividad principal y el uso de la piscina sea complementario de dicha Sala, lo que queda además desvirtuado con la oferta del programa acuático que se ha acompañado en fase probatoria. Desconocemos si algún usuario que lo fuera del gimnasio privado, en cuyo interés se interpone la demanda, haya dejado de acudir al mismo por el hecho de poder ahora utilizar la piscina, ya que entendemos que la utilización de la misma pudiera verse fomentada con el complemento de esa Sala Fitness, pero que difícilmente dicha sala por sí sola, en las condiciones en que se oferta, pueda ser la causa de que los usuarios que la utilizan hayan dejado por ello de acudir a los gimnasios privados.

El hecho además de que se limite su uso a 20 minutos en las horas de mayor afluencia de personas, que según el técnico municipal, es una por la mañana y otra por la tarde, es otro elemento disuasorio de su utilización, si esto fuera la actividad principal que se pretendiera hacer, ya que aunque no haya personal controlando este tiempo, los propios usuarios pueden exigir su cumplimiento ante la espera en la utilización de los aparatos.

Entendemos por todo ello que no existe el error que se denuncia y que en este supuesto no se ha demostrado la similitud entre la prestación pública y la privada, que determinan qué ambas prestaciones compitan entre sí a efectos concurrenciales, por lo que no puede exigirse una igualdad de precios como se pretende.

En cuanto a los motivos de orden material, partiendo de lo anteriormente expuesto, discrepamos nuevamente con el recurrente, sobre que el Ayuntamiento se esté aprovechando del esfuerzo de inversión antecedente en el tiempo de la iniciativa privada, quien se afirma que fue quien introdujo la Salas Fitness en Burriana.

Conocemos que el gimnasio Don. Arturo asociado a la entidad demandante, tiene licencia de actividad desde el 15-9-97, de acuerdo al oficio remitido por el Ayuntamiento, folio 203, pero desconocemos el momento y por quien se introdujeron las llamadas Salas Fitness en esa localidad, reconociendo únicamente el representante de la corporación municipal en el informe remitido, folio 295, que es cierto que estas actividades las ofertan los gimnasios privados, quienes además se dice que ofertan otras actividades, dirigidas por monitores titulados. No podemos compartir que haya habido un aprovechamiento por parte del Ayuntamiento de esta circunstancia y que por tanto nos encontremos en alguno de los actos de imitación a que se refiere el artículo 11 de la LCD.

En dicho precepto se establece, en el primero de los párrafos, que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley y añade en el párrafo segundo, que la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, y que la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

Se requiere por tanto que los consumidores asocien el producto con el propio de quien se ve afectado por el acto de competencia desleal o que se aproveche del esfuerzo o de la reputación ajena, requisitos que entendemos no concurren en el presente supuesto ya que tal y como antes hemos mencionado el producto es diferente, la utilización de la piscina municipal con el complemento de la Sala Fitness sin otras indicaciones para el uso de los aparatos que los que pudieran dar otros usuarios de las instalaciones o la utilización de los gimnasios privados, donde el uso de los aparatos de tonificación y musculación está dirigido y planificado por un monitor normalmente titulado, no existe posible confusión entre los consumidores, sin que tampoco se constate que se haya producido un aprovechamiento del esfuerzo o de la reputación ajena en la actividad ofertada por el Ayuntamiento.

Se dice por el recurrente que la problemática que se propone no puede hacerse aisladamente bajo el artículo 11 de la LDC, sobre los actos de imitación y sobre el artículo 17 de la LDC sobre ventas a pérdidas, sino desde una lectura del texto europeo y constitucional que permite la aplicación del artículo 5 de la LDC sobre buena fe objetiva y del artículo 15-1 y 15-2 sobre la posibilidad de apreciar una violación de normas que hayan producido una ventaja significativa o que tengan un contenido concurrencial.

Debemos recordar en este sentido, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de junio de 2000 que "el invocado artículo 5 establece la llamada "Cláusula general", según la cual "se reputará desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe"" cláusula que trata de prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que no encajen en las que expresamente tipifica como tales la Ley en sus artículos 6 a 17 y añade dicha resolución que "la referencia a la buena fe que se contiene en la norma viene hecho a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa) del sujeto y que encuentra acogida en el artículo 7-1 del Código Civil como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos; dice la sentencia de 21 de septiembre de 1987 que "el artículo 7-1" del Código Civil, como ya expresa la sentencia de 8 de julio de 1981, es una norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por la honradez, lealtad, justo reparto o de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena" o como afirma la sentencia de 11 de marzo de 1988, citada en el motivo, "conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consistente en la conducta de uno con respecto a otra, con que se halla en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija".

Entendemos que a partir de estas consideraciones y de las pretensiones del apelante, que lo que este intenta, ante el rechazo individualizado de las distintas infracciones, en las que la conducta de la entidad demandada haya podido incurrir, aboga por un examen que solicita conjunto y en el que con invocación de la libertad empresarial y de las condiciones de igualdad pretende que se entienda desleal la conducta del Ayuntamiento que en otra forma no podía calificarse como tal.

Debemos por ello examinar, como así venimos haciendo si la actuación municipal tiene encaje en alguno de los supuestos contemplados en la norma (artículos 6 a 17) y si en todo caso dicho comportamiento fue contrario a las exigencias de la buena fe.

En este sentido se hace también referencia en el recurso al hecho de haberse incurrido en el supuesto previsto en el artículo 17-2-c de la LCD, cuando dispone, una vez establecido en el párrafo primero, que la fijación de los precios es libre, que se reputara desleal la venta realizada bajo coste o bajo precio de adquisición cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

No entendemos que la actuación municipal haya tenido esta pretensión, ni siquiera como un efecto colateral, como afirma el recurrente.

En primer lugar debemos de significar que el hecho de si resultaba procedente o no la fijación del abono de una tasa por la utilización de la piscina municipal y con ello de la Sala Fitness, o si en su caso lo que debió de haberse establecido fue un precio público, es algo ajeno a lo que aquí debemos resolver, pero lo que no puede afirmarse es que la utilización de la Sala Fitness sea gratuita como tal, ya que el ente municipal lo entiende como un complemento de las actividades acuáticas, así aparece en el boletín municipal que se acompaña en la demanda, y es acorde con ello que por tanto su abono sea conjunto, volviendo a reiterar que sería inusual que alguien abonara la tasa únicamente para utilizar la sala de aparatos, cuando en un gimnasio privado tendría otros servicios también, por el abono de la cuota, según relató el representante de la entidad actora, quien se refirió a un pago único de cuota en los gimnasios privados que incluía el abono de aerobic o de actividades musicales junto con el uso de la sala de aparatos, con un monitor que dirige y planifica esta actividad, lo que nos confirma nuevamente que el producto no es el mismo y por lo tanto tampoco debe de serlo su precio.

Pero además no debemos de olvidar que dentro de las competencias municipales en materia deportiva y a tenor de lo establecido en el artículo 22 a) de la Ley Valenciana sobre le deporte 4/93, se encuentra el fomento de la actividad físico-deportiva, mediante la elaboración y ejecución de planes de promoción del deporte para todos, dirigidos a los diferentes sectores de la población, lo que no deja de ser una proyección del mandato constitucional establecido en el artículo 43 de la Constitución Española, cuando determina que los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte, añadiendo que asimismo facilitaran la adecuada utilización del ocio.

Como refiere la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón nº 105/04, citada al comienzo de la presente resolución, existe una trilogía de intereses que están en juego en el mercado, el interés privado de los empresarios, el interés público de la Administración, y el interés colectivo de los consumidores, y es evidente que la entidad Aprodeport sólo está pensando en el primero de ellos, en un ámbito en el que estos últimos están protegidos y tienen, según hemos mencionado, exigencia y preponderancia constitucional.

Esto por sí sólo explica que el precio que se abone por el uso del servicio que oferta el Ayuntamiento sea acorde con esta finalidad, sin que obedezca a ninguna estrategia de eliminación del competidos, ni siquiera con la consecuencia que denomina el apelante como "efecto colateral".

Pero además no se ha acreditado ningún cierre empresarial por esta causa, sin que conozcamos los motivos del porqué causó baja en la entidad actora el otro gimnasio denominado "Gesa", en cuyo interés también en un principio se interpuso la demanda, y del que además se nos dice por la propia entidad actora que su titular explota otros gimnasios en la ciudad de Castellón.

Lo único cierto que consta en el procedimiento es que, según el técnico municipal, en esa localidad en aquellos momentos había cuatro gimnasios privados, uno menos de los que aparece en el oficio remitido con anterioridad por el Ayuntamiento, donde también se menciona que había otras dos solicitudes de licencia municipal de otros dos gimnasios.

Ignoramos y debió la parte actora haber acreditado, en virtud de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si la apertura de la Sala Fitness y no de la piscina municipal tuvo algún efecto sobre la clientela de alguno de estos establecimientos, que por dicha causa se cerraron

Y tampoco podemos entender acreditado el hecho en sí que, refiere el apelante, sobre la posible existencia de pérdidas en la gestión de la piscina municipal, lo que afirmó el representante de la entidad actora, sin que pudiera concretar de donde había obtenido este dato, que desde luego no se constata como tal en la modificación de las tasas municipales.

Entendemos además que la actuación del Ayuntamiento no puede calificarse de contraria a las exigencias de la buena fe, cuando voluntariamente decide dejar de ofertar clases de "aerobic", por si pudiera entrar en concurrencia con los gimnasios privados y además desde el boletín municipal, cuando se hace mención a la Sala Fitness, además de explicar su concepción como un servicio complementario a la finalidad principal de la instalación, el uso de servicios acuáticos, se expresa que no es el objetivo de la instalación el ofrecer un servicio de musculación, para lo que ya se dice que se encuentran los gimnasios privados, sino que dentro de la línea de deporte como medio de salud y de calidad de vida, que los usuarios de la piscina puedan realizar una actividad cardiovascular o de mantenimiento físico junto con el resto de servicios de la instalación, para lo que se dice que se han elegido las máquinas que lo componen y no otras, excluyendo expresamente lo que denomina de peso libre (mancuernas, barras, discos, etc...) insistiendo con que éste material está encaminado a un servicio que ofertan las entidades privadas de la ciudad.

En estas circunstancias y a tenor de lo expuesto no podemos entender que se haya vulnerado la buena fe, ni siquiera en su concepción objetiva antes expuesta, obedeciendo esta actuación a la obligación de la entidad municipal de fomentar el deporte, que va más allá de la residual o subsidiaria que pretende darle el apelante, para concertar y sufragar la actividad privada y que incluye actuaciones como la desarrollada por el Ayuntamiento demandado construyendo una piscina municipal, a la que se dota entre otros servicios de una sala de aparatos, como complemento de las actividades acuáticas, al igual que pueden serlo la sauna, la relajación o el baño de vapor.

Resta por examinar si se ha producido alguna violación de normas que haga considerar la actividad municipal como desleal a los fines establecidos en el artículo 15 de la LCD.

Dicho precepto en sus dos párrafos iniciales a los que alude el recurrente, establece en el primero, que se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes, añadiendo que la ventaja había de ser signiticativa y según su párrafo segundo, también tendrán la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

La interpretación de dicho precepto es acorde no con adquirir una ventaja competitiva por infracción de las normas legales, sino en prevalerse de tal ventaja (STS de fecha 28-11-2003) y también es importante destacar que como indica la profesora Paz Soler Marote en "Infracción de normas como actos de competencia desleal" (Cuadernos de Derecho Judicial (GPJ, 2003)) a que alude también la sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ya reiterada, el artículo 15 de la LCD no resulta de aplicación automática, cada vez que se constate la infracción de una norma, siendo preciso que el infractor haya obtenido una ventaja competitiva significativa precisamente a resultas de un comportamiento concurrencial ilegitimo o de mala fe, de forma que el reproche de deslealtad, atendidas ciertas circunstancias, podría no llegar a sustanciarse, pese a que la conducta en cuestión contravenga frontalmente una ley.

Desde esta perspectiva entendemos que en el caso enjuiciado no solamente no se ha demostrado que infrinja norma alguna, sino que aunque esto se hubiera constatado en el sentido que indica el recurrente, ello no podía tener la consecuencia que pretende, por no haberse prevalido en el mercado de una ventaja obtenida mediante la infracción de leyes, ni tampoco se ha demostrado que se hayan infringido normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

En tal sentido no podemos entender aplicable el contenido del párrafo 1º del artículo 86 de la Ley de Bases del Régimen Local cuando establece que las entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrá ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128-2 CE, ya que esto no es el caso que nos ocupa, donde la actividad que se desarrolla aunque tenga una vertiente económica tiene como finalidad la encomendada por la propia constitución, según ya hemos referido, a los poderes públicos, incardinándose en la competencia de fomentar el deporte y si se ha producido alguna vulneración de alguna norma administrativa en tal actuación, lo que aquí desconocemos, ello no tiene la transcendencia de poder considerarse desleal esa conducta, por ser ajena y obedecer a fines diferentes a los concurrenciales, sin que tampoco podamos entender con ello infringido el art. 38 CE que reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado.

Es cierto que la administración goza de determinadas prerrogativas que el apelante califica de "fortalezas" como el poder presupuestario que entendemos que, en contra de lo que se afirma, no es ilimitado, privilegios tributarios, instalaciones financiadas en parte por otras Administraciones Públicas, empleo de instrumentos de publicidad, pero esto consideramos que está plenamente justificado cuando lo que se pretende es hacer frente a una obligación constitucional, de clara finalidad social y que incide en forma importante en lo que pudiera ser la promoción y fomento del deporte, por lo que consideramos en definitiva que no se ha evidenciado ninguno de los ilícitos que pudieran hacer calificar su actuación de desleal y en virtud de todo lo expuesto y habiéndolo apreciado en tal sentido la resolución recurrida, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en consecuencia dicha resolución.

TERCERO.- en cuanto a las costas de la alzada, habiendo desestimado el recurso de apelación se imponen al recurrente, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Asociación Provincial de Centros Deportivos, contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Villarreal en fecha tres de mayo de dos mil cuatro, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 14 de 2002, CONFIRMAMOS la resolución recurrida e imponemos el pago de las costas de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.