Sentencia Civil Nº 79/2005, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 127/2005 de 07 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 79

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CÁDIZ CON SEDE EN CEUTA

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. don Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres. doña Silivia Baz Váquez y don Emilio José Martín Salinas.

ROLLO APELACIÓN: 127/05.

PROCEDENCIA: Juzgado de primera instancia e instrucción número uno de Ceuta.

PROCEDIMIENTO: Separación 156/04.

PONENTE: Sr. Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a siete de Noviembre de dos mil cinco.

La sección sexta de esta Audiencia Provincial, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado rollo de apelación, dimanante del recurso interpuesto por don Germán , representado por el procurador don Ángel Ruiz Reina y asistido por el letrado, con el objeto de interesar la revocación del pronunciamiento relativo al régimen de estancias y visitas de su hijo, alimentos del mismo y pensión compensatoria de la sentencia que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por doña Guadalupe , representado por la procuradora doña Marta González-Valdés Contreras y asistido por letrado.

En el presente procedimiento ha sido parte el Ministerio Fiscal.

La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- Doña Marta González-Valdés Contreras presentó una demanda el día 20-04-2004 representaNdo a la persona antes indicada , en la que solicitaba que se constituyese a la misma y su esposo, Sr. Germán en el estado civil de separados, se ordenase que el hijo menor de edad en común quedara en su compañía, ejerciendo ambos la patria potestad, pero suspendiendo el derecho de visitas o estancias, o, en su caso, el más conveniente al menor, se fijase una prestación periódica por alimentos de 300 euros para el mismo y otra compensatoria de 150 euros, ambas actualizables anualmente conforme al I.P.C, debiendo el padre abonar los gastos extraordinarios del mismo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal se opuso a la demanda en su escrito de fecha 05-06-2004 alegando que, dejando a un lado el pronunciamiento relativo a la separación, habría que estar al resultado de la prueba practicada sobre el resto de pronunciamientos solicitados.

TERCERO.- El Sr. Aalaouel se opuso también a la demanda en la contestación que presentó el día 19-07-2004 manifestando, entre otras razones relativas a la causa de separación alegada y a otra vivienda que pertenecía a ambos, que era procedente fijar una pensión de alimentos en la mitad de lo interesado, no cabía pensión compensatoria por no producirse ningún desequilibrio al estar trabajando su esposa en aquel momento, fijar la contribución por mitad a los gastos extraordinarios y el establecimiento de un régimen de visitas de tres horas entre semana y los fines de semana alternos, pudiendo durante las vacaciones, que le corresponderían por mitad, viajar a Marruecos para estar con su familia.

CUARTO.- El día 08-04-2005 se dictó una sentencia que estimaba la demanda interpuesta por el Sra. Guadalupe y, en lo relativo a las medidas familiares, estableció las interesadas por la actora, excepto la contribución a los gastos extraordinarios, que serían por mitad, y la suspensión del derecho a estar con el menor del padre, que se ejercitaría los sábados y domingos de los fines de semana alternos desde las 12:00 horas hasta las 21:00 horas, entregándose y recogiéndose en el domicilio del hermano de la actora, don Germán , prohibiendo la salida del territorio nacional del menor, salvo autorización expresa, y la expedición del pasaporte al mismo o su retirada si ya se hubiera hecho, remitiéndose a tal efecto a auto de medidas previas a la presentación de la demanda de separación dictado en fecha 02-03-2005 .

QUINTO.-El demandado interpuso un recurso de apelación el día 02-06-2005 alegando que habían de revocarse, como se indicó al prepararlo, los pronunciamientos relativos a las pensiones compensatorias y alimenticias y el régimen de visitas y estancias. Entendía que con un salario máximo de 1.200 euros por un trabajo siempre eventual no podía entenderse ajustada la cuantía prevista como alimentos del menor, no había lugar a la establecida a favor de su esposa por no existir desequilibrio y poder incorporarse al mercado laboral. Respecto a la cuestión restante entendía que era improcedente porque no fomentaba las relaciones paternofiliales, cuya restricción era injustificada, más aún en los restrictivo términos de la sentencia, que no preveía nada sobre las vacaciones escolares y le prohibía acudir a Marruecos, donde residían sus familiares-

SEXTO.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso por considerar que los pronunciamientos de la sentencia eran ajustados a derecho y salvaguardaban los intereses del menor. En igual manera se posicionó la actora, que entendía que no habiéndose propuesto la prueba pericial que no se practicó en la primera instancia no podía revocarse la decisión relativa a las visitas y estancias, sin perjuicio de que se limitó en función de los malos tratos que le había inflingido el demandado, las pensión de alimentos era proporcionada a sus ingresos y al cuidado y gastos que tener al menor consigo le generaban a la misma y la compensatoria procedía mantenerse porque con la edad de 39 años, dedicada siempre a las tareas domésticas y sin preparación profesional no podría obtener empleo alguno o sería muy precario.

Fundamentos

PRIMERO.- Recogidos los motivos en los que se funda la impugnación de la sentencia en el antecedente de hecho quinto deben analizarse separadamente cada uno de los pronunciamientos a los que afectan, comenzando por el relativo al derecho a estar con el menor.

En el recurso se insistió en que el mantenimiento de las relaciones paternofiliales tras la crisis matrimonial deben ser fomentadas no restringidas de manera innecesaria. No le falta razón al afirmarlo, puesto que el artículo 94 del código civil establece que la sentencia de separación establecerá la forma en la que habrá de desarrollarse, sin que pueda limitar o suspender, salvo que graves circunstancias así lo aconsejen o el progenitor no custodio incumpliese grave o reiteradamente los deberes impuestos en la resolución judicial.

Si se retoma lo indicado al respecto en el antecedente de hecho cuarto se aprecia que es ciertamente restringido, aunque no tanto como interesaba la actora, que solicitó su suspensión. Argumentó la juzgadora, remitiéndose al auto que resolvió las medidas previas a la interposición de la demanda, que no existían elementos para considerar que la relación del padre con el hijo era perniciosa, pero estableció un régimen progresivo y un mecanismo para evitar el contacto entre ambas partes.

Por las pruebas practicadas no puede negarse el acierto de tales aseveraciones, pero no así sus conclusiones, demasiado restrictivas del derecho antes referido y a lo que no constituye un obstáculo la ausencia de proposición de una prueba pericial psicosocial, como afirmó la actora en su escrito de oposición. Si bien apuntan a un riesgo de si se traspasara la frontera y fuera voluntad del padre el menor no sería reintegrado a la madre, puesto que el demandado es marroquí, su familia reside allí y no existen mecanismos para hacer efectiva esta resolución en el Reino de Marruecos, como dicta la experiencia, no sólo porque la cooperación judicial se ve normalmente muy mermada, sino que, como consecuencia de sus propias características culturales, sociales y jurídicas, jamás sería atendida, además de que se denunció la amenaza de llevárselo, que se ve reforzada en su credibilidad por las manifestaciones durante el interrogatorio de la demandante acerca de la forma en la que lo estaba educando su padre cuando estaba con el mismo, ciertamente coherentes, y ello impone que se mantengan las prohibiciones al respecto de la salida y la expedición de pasaporte, no parece razonable restringir en tan gran medida las relaciones paternofiliales. Su carácter de derecho y deber del padre, recogido en el artículo 154 del código civil , y de derecho del hijo que influye notoriamente en su normal desarrollo exige una modulación del pronunciamiento de primera instancia. Aparte de que esté con el menor los sábados y domingos de los fines de semana alternos es necesario incrementar el contacto entre ambos, de forma que todas las semanas, aun de forma moderada, puedan estar juntos. En el futuro será el buen hacer del padre el que determinará que su hijo quiera estar con él tanto tiempo como fuera posible y, a buen seguro, el estricto régimen de esta sentencia se verá superado ante la fuerza de los hechos si el menor quiere que así sea, a pesar de los conflictos entre ambos progenitores.

El padre insistió en el recurso en que se ampliara en tres horas los días entre semana. Aunque parece más que escaso sería temerario que esta Sala señalase un período mayor, puesto que forzar al mismo a algo no interesa y que quizás desarrolle con escasa convicción sería pernicioso para los citados fines. Su ejercicio es adecuado que se lleve a efecto entre las 18:00 y 21:00 horas, asegurando así el desarrollo de las actividades escolares y extraescolares, el miércoles de la semana que esté con él durante sus dos últimos días y el viernes del resto para evitar espaciar en lo menos posible los encuentros.

Aunque lo normal sería que pudiera estar con su hijo la mitad de las vacaciones escolares, no puede obviarse que los riesgos antes indicados se multiplicarían si pudiera estar tanto tiempo con el menor, de ahí que durante los meses de Julio de los años impares y los de Agosto de los pares, pueda tenerlo consigo todos los fines de semana y todos los martes y jueves en las mismas condiciones antes indicadas. Con ello se asegura el mayor contacto aprovechando el cese de las actividades escolares y se permite que tanto el padre como la madre puedan proyectar sus vacaciones en compañía de su hijo de manera anticipada y sin inconvenientes, dentro de las previsiones anteriores. Mayores concreciones, plausibles en otros casos, son inviables o sólo contribuirían a deteriorar la crisis familiar, perjudicando con ello al propio menor.

SEGUNDO.- La segunda cuestión a abordar es la cantidad establecida como alimentos.

Como se afirmó por la actora, su cuantía viene determinada por el caudal de quien los da y la necesidad de quien los recibe, pudiendo prestarse mediante el abono de una pensión o teniéndolo en su compañía, como establecen los artículos 146 y 149 del código civil , de ahí que carezca de razón el argumento que esgrimió acerca de que la suma de 150 euros no era equilibrada con el mayor esfuerzo que tendría que efectuar la madre al convivir con la misma.

Siendo claro que el padre tiene que satisfacerlos a través del primero de los sistemas indicados la cuantía resulta no escasa. Los documentos obrantes en las actuaciones confirman que el recurrente trabaja de una forma continuada, pero eventual, en la construcción. Ello mismo se desprende de lo declarado durante la vista. Admitió que su salario máximo rondaría los 1.000 o 1.200 euros, lo que no es incoherente con el sector laboral indicado y la cualificación de oficial que afirmó ostentar durante el interrogatorio.

Desde el otro punto de vista ninguna prueba acredita que el menor genere unos gastos por motivos de salud, educación u otra circunstancias que no sean los normales de uno de nueve años de edad, según se desprende del certificado del registro civil aportado con la demanda.

A tenor de los criterios anteriores la suma de 300 euros es desproporcionada en cierta medida. El apelante se encuentra en una situación de de precariedad laboral, a pesar de que, por el momento, parezca que está siendo afortunado al respecto. No deben olvidarse, por otra parte, los gastos que tiene en su vida cotidiana, tales como el importe del arrendamiento acreditado y la pensión que se analizará en el fundamento de derecho siguiente. Sobrepasando el mínimo que procede exigir a cualquier progenitor en todo caso para cumplir los fines propios de esta prestación pecuniaria, que suele situarse entre 120 y 150 euros mensuales, la de 200 euros es más adecuada, ajustándose, por otra parte, a los valores medios de las tablas de cuantificación que suelen utilizar los tribunales. Aunque pueda parecer irrisoria la diferencia debe tenerse en cuenta que en estos niveles patrimoniales pequeñas sumas tienen una gran importancia.

TERCERO.- Adentrándonos en la última cuestión planteada, relativa a la pensión compensatoria, debe comenzarse recordando que la misma ha sufrido en los últimos tiempos, como consecuencia de los cambios sociales y económicos experimentados, sobre todo en lo relativo a la cada vez mayor inserción de la mujer en el mercado laboral, una variación en su concepción original a través de una interpretación de las normas legales que la regulan más acorde con el momento actual. Como consecuencia de lo anterior ha desaparecido el carácter casi indefinido que se le venía atribuyendo tradicionalmente con el objeto de protegerla ante la ausencia de preparación académica y profesional y estar dedicada desde muy joven al cuidado de los hijos y el hogar familiar, sin que dejara de subyacer a la misma una cierta intención sancionadora de quienes, en contra de una secular concepción del matrimonio como indisoluble, pretendían poner fin al vínculo conyugal.

Hoy en día, en cambio, la pensión compensatoria debe estar ciertamente condicionada y limitada en el tiempo. Lo primero porque su único objeto es evitar la situación de desamparo de uno de los cónyuges, quien se ha podido ver afectado en sus expectativas económicas y profesionales por el matrimonio, mientras que lo segundo porque la misma sólo puede persistir en tanto no concurran, de forma involuntaria, las circunstancias para que su beneficiario pueda arrancar con una nueva vida independiente y en una situación digna, lo más equiparable posible a la situación vivida durante el matrimonio, siempre partiendo de la base que la equiparación es imposible.

Recurriendo a los criterios establecidos por el artículo 97 del código civil , básicamente, debemos tratar de vislumbrar sí procede el establecimiento de una pensión de esta naturaleza. Son hechos incontrovertidos, aun de forma tácita, que la Sra. Guadalupe tiene en la actualidad treinta y nueve años, carece de cualificación profesional, la convivencia se ha mantenido desde que tenía veinticinco años, momento en el que contrajeron matrimonio, todo ese tiempo se ha dedicado a cuidar del hijo común y del hogar familiar y no padece ninguna enfermedad que le impida la realización de una actividad laboral.

Teniendo en cuenta dichas circunstancias y las de la ciudad en la que residen es claro que nunca obtendrá unos ingresos que le permitan subsistir por si misma con gran holgura, pero no puede admitirse, dada su juventud, que la pensión sea indefinida, sin perjuicio de una posible modificación de la sentencia, que no sólo puede operar para su reducción o eliminación, como es habitual, sino también en sentido inverso. Un período razonable es el de tres años, hasta el mes de noviembre de dos mil ocho, durante el cual no cabe duda que habrá podido encontrar una actividad laboral aun escasamente remunerada si se esfuerza en la medida que exige su nueva situación. Aunque la cantidad es exigua, no puede modificarse al alza por regir el principio dispositivo en esta materia y el de prohibición de "reformatio in peius".Lo contrario sería consagrar un desequilibrio, pero en sentido contrario, lo que, como se ha indicado, no autoriza una interpretación del artículo 97 del código civil a la luz del artículo 3 del mismo cuerpo legal .

CUARTO.- Cada parte deberá abonar las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad de la segunda instancia, como impone el artículo 398.2 de la ley de enjuiciamiento civil , al proceder estimar el recurso de apelación parcialmente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Ángel Ruiz Reina en representación de don Germán contra la sentencia indicada en el antecedente de hecho cuarto, la cual revocamos, manteniéndose el resto de disposiciones sobre los diferentes pronunciamientos, en los siguiente aspectos:

a) El padre podrá estar en compañía de su hijo el miércoles de las semanas que esté con él sus dos últimos días y el viernes del resto desde las 18:00 a las 21:00 horas, así como todos los fines de semana y los martes y jueves en las mismas condiciones antes indicadas del mes de Julio los años impares y el de Agosto los pares.

b) La pensión alimenticia ascenderá a la suma de 200 euros.

c) La pensión compensatoria habrá de abonarse hasta el mes de Noviembre de dos mil ocho.

2) Las costas procesales de la segunda instancia causadas por cada parte serán abonadas por las mismas, salvo las comunes, que lo serán por la mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes a través de su representación procesal.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el cual habrá de ser preparado mediante la presentación de un escrito a tal fin en este mismo tribunal en el plazo de cinco día desde su notificación.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de apelación y al expediente original e incorpórese el original al libro correspondiente.

Una vez realizado lo anterior, transcurrido el plazo para intentar preparar el citado recurso, remítase los autos al juzgado de procedencia, que deberá acusar su recibo.

Así lo resuelven los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución, cuyas firmas constan a continuación.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-