Sentencia Civil Nº 79/2005, Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 153/2005 de 25 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

SENTENCIA Nº: 79/05

En Málaga a 25 de noviembre de 2005.

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del JUICIO ORDINARIO registrados con el número 153 del año 2005, iniciados por el/la procurador Sr./a D.doña Sánchez Díaz , en nombre y representación de TIMELINX VACATION SERVICE S.A., defendido por el/la abogado Sr. /a D./doña Fernández García , contra KEY PROPERTIES TOWN ADVISORY SL. , representada por el/la procurador Sr./a Rodríguez Macias y defendida por el/la abogado Sr./a Prados Bartolomé, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido el ejercicio de acciones declarativa, de cesación, de rectificación y daños y perjuicios por conductas prohibidas en la Ley de competencia desleal de 1991 alegando actos de engaño (art. 7 ), denigración (art. 9 ), violación de secretos (art. 13 ), inducción a la infracción contractual (art. 14 ) e infracción de leyes (art. 15 ).

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda con solicitud de medidas cautelares, en fecha de 6 de junio de 2005 , presentada por la representación antes dicha y en solicitud de sentencia por la que se declare:

Incursa en competencia desleal la conducta de la demandada, consistente en contactar con los clientes de TIMELINX VACATION SERVICE S.A., para que incien procedimientos de resolución contractual contra dicha entidad.

Se condene a la demandada a cesar en dicho tipo de conducta y se abstenga en el futuro de llevar a cabo ninguna parecida.

Se condene asimismo a la demandada a publicar en dos medios de comunicación de los de mayor difusión en Inglaterra y en España, la rectificación de la información inveraz vertida sobre el grupo TIMELINX, debiendo igualmente notificar la sentencia a todos los clientes de dicha entidad captados.

Se condene asimismo a la demandada a abonar a la demandante indemnización de daños y perjuicios por valor equivalente al 1% del total volumen de negocios captado y referido a clientes de la demandada, a determinar en ejecución de sentencia, previo informe pericial con base en los libros y soportes contables. Este apartado fue aclarado en la Audiencia Previa solicitando el 1% del capital social.

Se le condene a costas.

SEGUNDO: Admitida a trámite se emplazó a la demandada, quien presentó escrito de contestación a la demanda en fecha de 4 de octubre de 2005, oponiéndose a la misma y solicitando sentencia absolutoria. De la citada demanda se ha dado traslado, a petición de la actora, a las abogadas Sras Manoja Bustos, Gloria y Vinyes Gallardo, Irma sin que hayan comparecido.

TERCERO: Citadas las partes a la Audiencia legalmente prevista se fijaron como puntos en conflicto cada uno de los hechos imputados en relación a las acciones ejercitadas y a las infracciones señaladas en el escrito de demanda.

CUARTO: Admitidas las pruebas propuestas en el acto de la Audiencia y consistentes en documental, interrogatorio y testifical, se practicaron en el acto de juicio que se celebró en fecha de 21 de noviembre de 2005, quedando los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: La primera delimitación que cabe realizar es la referida al petitum en relación a la causa de pedir, acciones ejercitadas e infracciones señaladas. En el cuerpo del escrito de la demanda se recogen varios apartados que la demandante considera se encuentran incluidos en los artículos 7 (actos de engaño) ,9 (actos de denigración), 13 (violación de secretos), 14 (inducción a la infracción contractual) y 15 (infracción de leyes); sin embargo el pedimento final del suplico se refiere únicamente a una conducta desleal, - cito textualmente- " contactar con los clientes de TIMELINX VACATION SERVICE S.A. para que inicien procedimientos de resolución contractual contra dicha sociedad"; y, en relación a ello, en el apartado b) de dicho suplico, relaciona dicha conducta para determinar no sólo la acción declarativa que recoge el apartado a) reseñado sino también la de cesación de la conducta cuya declaración se solicita. En relación a dicha conducta conecta la parte actora la realización de actos de engaño, de denigración, de violación de secretos, inducción a la infracción contractual e infracción de leyes.

En el cuerpo de su demanda la parte actora señala que su objeto fundamental es la prestación de servicios que integran un paquete vacacional, con una cartera de clientes superior a los cincuenta mil, incluyendo comunicaciones, transportes y servicios de alojamiento además de otros complementarios.

Señala igualmente, que a principios del mes de marzo de 2004, la actora recibió comunicación de uno de sus clientes (Sr. Greatex) confirmándole que ha sido contactado por la entidad SERVICIOS FUENGIROLA 2002 SL ofreciéndole la posibilidad de demandar a TIMELINX S.A. en orden a resolver su contrato con la misma. Por ello inicia acciones contra dicha sociedad interesando medidas cautelares y cuya tramitación se sigue, pendiente de sentencia en la actualidad, en los juzgados de Fuengirola.

En la ejecución de las medidas cautelares que fueron acordadas en dicho procedimiento, manifiesta la actora, que la entidad demandada había desaparecido de su domicilio social pero que sus actividades siguen siendo desarrolladas por una nueva entidad que comparte representantes y personal que es la hoy demandada.

Todo ello, señala la demandante, viene a poner de manifiesto que la empresa demandada ha sustituido y se ha subrogado en el total marco de actividad y servicios desarrollados por Fuengirola Servicios 2002 SL, utiliza de forma ilegitima las bases de datos de una o más empresas comercializadoras de paquetes vacacionales y semanas de tiempo compartido, para contactar con los clientes de estas, desarrolla una campaña , a través de mailing y soporte telefónico, con todos y cada uno de los contratantes obrantes en dichas bases de datos, ofertándoles la resolución de sus contratos y la recuperación de las cantidades invertidas; se incita gratuitamente a la litigiosidad sin que los afectados hayan manifestado queja, reserva o reclamación alguna por los servicios prestados.

La oposición de la demandada se estructura señalando que en el momento de presentar la demanda contra Fuengirola Servicios SL ya existía Key Properties Town Advisory SL pero no se la demandó; que en ningún momento se acredita que los clientes de la actora no hayan presentado quejas; que las cartas referidas de remisión a los clientes en ningún momento indican el tiempo compartido al que se refieren e incluso se cuestiona si dichos clientes son de la demandante; se trata ( Fuengirola Servicios SL y la demandada actual) de dos empresas diferentes; que la demandada actúa a partir de la queja de los clientes. En definitiva se opone conforme es de ver en su escrito de contestación.

SEGUNDO: Antes de entrar en la cuestión de fondo del presente litigio, cabe realizar un análisis sobre la primera de las reseñadas alegaciones de la parte demandada, referida a la existencia de Key Properties Town Advisory SL en el momento en que se plantea la demanda contra FUENGIROLA SERVICIOS SL.

Conforme a la propia demanda, contra la entidad FUENGIROLA SERVICIOS SL se interpone demanda en marzo del año 2004 hoy pendiente de sentencia. En realidad se está pidiendo el levantamiento del velo respecto de la citada entidad y de la entidad hoy demandada a los efectos de declaración de la deslealtad de la conducta señalada, cuestión que debe resolverse negativamente por dos razones:

De conformidad al documento número 4 de los de la demanda, el auto de medidas cautelares es de fecha 20 de febrero de 2004 (antes de lo que señala, por tanto, la actora) y se refiere a medidas solicitadas que fueron admitidas a trámite por auto de fecha 12 de enero de 2004 . Se alegó por la demandada, y no ha sido negado por la actora, la existencia de la sociedad hoy demandada al momento de interponer la citada demanda contra la sociedad FUENGIROLA SERVICIOS SL. Como base para la presente demanda se presentan documentos, a efectos de acreditar la conducta demandada y estos documentos son de fecha 4 de abril de 2003 (documento número 6), 15 de febrero de 2003 (documento número 8), y alguno de 2005. En el momento de plantear la anterior demanda el demandante conocía o debió conocer la existencia de la hoy demandada y por lo tanto debió ejercitar su acción también contra esta, si entendía que eran la misma sociedad, de conformidad a lo previsto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con posterioridad analizaremos más detenidamente los citados documentos.

En segundo lugar la doctrina del levantamiento del velo se fundamenta en la determinación de "terceros" a las sociedades y a los socios involucrados, según el caso tal y como recoge la pionera Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 1984 (UTO IBERICA, SA contra la empresa EMAYA). Se fundamenta en base a los principios de equidad y de la buena fe, la tesis y práctica de penetrar en el "substractum" personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al amparo de esta ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude, admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar ("levantar el velo jurídico") en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno o de "los derechos de los demás" o contra intereses de los socios.(En el mismo sentido STS de 20 de junio de 2005 ) Para que sea posible aplicar la misma, la jurisprudencia ha venido a desarrollar que se pretende evitar el abuso del derecho, la mala fe o el fraude, y cuya base legal se encuentra en los artículos 6.4 y 7.1 y 2 del Código Civil ( STS de 30 de mayo de 2005 ) y exige, para su aplicación, que se haga uso abusivo de la personalidad de los entes sociales con daño para tercero (STS de 6 de abril de 2005 ) y, a efectos de prueba, también la demostración de los datos precisos que permitan afirmar que la personalidad ha sido utilizada como medio al servicio de un fin fraudulento, en daño de la ley aplicable o del interés de terceros, prueba que corresponde a la parte que la alega (STS de 16 de marzo de 2005 ). Es clara en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de julio de 2004 que utiliza el término "sociedad pantalla" para concluir, en supuesto de competencia desleal, que la sociedad creada y respecto de la que se solicita el levantamiento del velo ha de servir como pantalla. En el presente caso nada se ha probado por la actora a los efectos de acreditar dicha situación que permita levantar el velo e incluso sin constar los más mínimos datos públicos mediante certificaciones u otros de las sociedades respecto de las que se pretende levantar el velo; pero incluso entendiendo que pudiera derivarse de las alegaciones o de la constancia en diferentes documentos , tampoco es posible aplicar dicha doctrina puesto que no se habla de sociedad pantalla sino de actuaciones diferentes de dos sociedades respecto de las que la propia actora ha interpuesto sendas y diferentes demandas. La propia actora reconoce en su demanda que la hoy demandada " ha sustituido o se ha subrogado en el total marco de actividad y servicios desarrollados por Fuengirola Servicios 2002 SL" lo que evidencia no una actuación instrumental o de pantalla sino una personalidad jurídica formal diferente respecto de la cual el análisis ha de realizarse individualmente sin tener en cuenta el levantamiento del velo aunque si pudiendo analizar la transmisión de datos u otros elementos que pudieran acreditar dicha subrogación siempre que del análisis de las conductas enjuiciadas se derivada dicha deslealtad.

TERCERO: Conviene igualmente realizar un análisis previo de las acciones ejercitadas en relación a los requisitos exigidos por la Ley de Competencia desleal a los efectos de deslindar las peticiones de la parte actora:

Se ejercitan, como hemos señalado, acciones declarativa y de cesación de la conducta consistente en " contactar con los clientes de TIMELINK VACATION SERVICE S.A ( demandante) para que inicien procedimientos de resolución contractual contra dicha entidad".

En realidad el petitum nada tiene que ver con las causas alegadas, salvo la prevista en el apartado d) de la demanda (artículo 14 LCD) referido a la infracción contractual. Lo que pretende la actora es la declaración y cesación de una conducta que consiste en contactar con los clientes de la actora para inducirlos a la infracción contractual. Al amparo de sus alegaciones podríamos intuir que también pretende que se declare la deslealtad de contactar con sus clientes por haber utilizado unas supuestas bases de datos propiedad de la actora que en ningún momento se han acreditado o ninguna referencia se ha realizado a la forma en la que se han obtenido. Incluso yendo más allá, en un intento integrador cuyo esfuerzo debe corresponder no a este juzgador sino a la parte demandante, pudiera parecer alegarse que se obtienen bases de datos de la demandante - no se sabe de qué forma-, se viola el secreto de dicha base de datos y se infringe la normativa de protección de datos, utilizándola y con ellas se llama a los clientes de la misma denigrando a la actora y convenciéndolos de que resuelvan el contrato con la misma.

Pero ni a efectos de prueba, ni a efectos legales, podemos dar por válida dicha integración en relación a la conducta que se alega constituye competencia desleal. Y ello, porque el actor realiza un totum revolutum confundiendo tanto la actividad de dos personas jurídicas (una de ellas ya demandada) y utilizando la documentación de una para imputar a la segunda; y, por otro lado, porque mezcla los requisitos, elementos necesarios y características de cada uno de los supuestos regulados en la referida normativa de 1991.

CUARTO: Se alega, en primer lugar, acto de engaño (artículo 7 LCD) al afirmar que la demandada "predica la ilegalidad de unos contratos a los que equívocamente somete a la Ley de Aprovechamiento por turnos, Ley 42/98 , que no resulta de aplicación al producto DWVC, comercializado por la actora". En referencia a ello se remite a la página web de la demandada y a las cartas remitidas.

El citado artículo 7 LCD recoge:

"Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas".

El Citado precepto tiene su correspondiente en la Ley General de Publicidad en los artículos 4 y 5 , si bien con un mayor desarrollo y con el siguiente contenido:

Artículo 4

"Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o pueda inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.

Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios.

Artículo 5

Para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a:

1. Las características de los bienes, actividades o servicios, tales como:

a) Origen o procedencia geográfica o comercial, naturaleza, composición, destino, finalidad, idoneidad, disponibilidad y novedad.

b) Calidad, cantidad, categoría, especificaciones y denominación.

c) Modo y fecha de fabricación, suministro o prestación.

d) Resultados que pueden esperarse de su utilización.

e) Resultados y características esenciales de los ensayos o controles de los bienes o servicios.

f) Nocividad o peligrosidad.

2. Precio completo o presupuesto o modo de fijación del mismo.

3. Condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización a entrega de los bienes o de la prestación de los servicios.

4. Motivos de la oferta.

5. Naturaleza, cualificaciones y derechos del anunciante, especialmente en lo relativo a:

a) identidad, patrimonio y cualificaciones profesionales.

b) Derechos de propiedad industrial o intelectual.

c) Premios o distinciones recibidas.

6. Servicios post-venta.

Nuestra Jurisprudencia [SAP de Valladolid de 26 de mayo de 1997 (AC 1997, 1047)] ha señalado que de esta norma (la prevista en la LCD) se deducen tres requisitos para su aplicación a una actividad publicitaria:

a) La manifestación de indicaciones incorrectas o falsas.

b) Un acto externo de utilización o difusión. Las campañas publicitarias que suponen el conocimiento por parte del público constituyen un acto de exteriorización del engaño.

c) La posibilidad de que induzca a error a quien se dirige, sin necesidad de demostrar el engaño efectivo. Al igual que en la LGP basta con la posibilidad de que el engaño se produzca y no es necesaria la comprobación de que la publicidad difundida efectivamente indujo a error a los consumidores.

En el análisis de los documentos aportados por la actora conviene resaltar:

1º. El documento número 6 la referencia no es a la demandada sino a Fuengirola Servicios y por la realización de su actividad.

2º. El documento número 7 se refiere igualmente a la citada sociedad.

3º. El documento número 8 no tiene un origen conocido.

4º. El documento número 9 se refiere igualmente a Fuengirola Services en su primera página.

5º. El documento referido al Sr. Ramón del documento número 9 no hace ninguna referencia a lo que señala el demandante.

6º. El documento número 10 tampoco hace ninguna de las referencias que señala el actor.

7º. El documento número 11 (no ratificado en juicio) hace referencia a unas supuestas conversaciones con la actora en la que se trata de la compañía demandada y se vierten manifestaciones que han sido impugnadas y que no se han probado.

8º. El documento número 12 se refiere a Fuengirola Services.

9º. El documento número 13, copia de diversas subpáginas de la página web de la demandada, no hace ninguna de las referencias que señala la actora.

10º. Los documentos 14 y 15 nada tienen que ver sobre las manifestaciones que la actora imputa a la demandada.

QUINTO: Se alega acto de denigración (artículo 9 LCD) señalando que el demandado "difunde manifestaciones sobre la actividad, prestaciones y las relaciones mercantiles de un tercero - la empresa demandante- suficientes y aptas para menoscabar su crédito en el mercado, al no ser exactas ni verdaderas".

El artículo 9 LCD recoge:

"Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado."

Para que se de esta situación es necesario:

a) Emisión, difusión o divulgación de manifestaciones. Por tanto un comportamiento necesariamente activo.

b) Que sean inexactas, absolutamente (no verdaderas) o relativamente, e impertinentes (en consideración a las circunstancias, a la partición en el mercado de los afectados y a la adopción, por el destinatario, de conscientes decisiones en el mercado).

c) Sobre las prestaciones, el establecimiento o relaciones mercantiles de un tercero.

d) Ha de ser apto o adecuado, objetivamente, cualquiera que sea el propósito que anime al autor.

e) Para menoscabar el crédito en el mercado del competidor, esto es, para lesionar su reputación o prestigio.

Pero ninguno de estos elementos se ha alegado o probado en juicio. Todo se construye sobre la supuesta existencia de unas bases de datos que han sido utilizadas por la demandada para llamar a los clientes e inducirles a la resolución del contrato. La única prueba testifical practicada, del Sr. Daniel , parte incluso de una queja que el mismo remite a la entidad Fuengirola Servicios SL (documentos 2 y 3 aportados en el acto de la Audiencia) y en ningún momento se hicieron referencias a manifestaciones no verdaderas sobre las prestaciones, el establecimiento o relaciones mercantiles de la demandante objetivamente aptas para menoscabar el crédito en el mercado de la misma o para lesionar su reputación o prestigio. La documental número 9 de la demanda de los Sres Jose Ignacio no ha sido ratificada en juicio y la única alusión ofensiva es la referencia a que la actora "les estaba estafando". Pero dicha carta señala igualmente que todas "las llamadas provenían de Toledo Services, Fuengirola". En los demás documentos la referencia a la demandada es simplemente la información, no referida a la actora, respecto del objeto social de la misma.

SEXTO: Se alega igualmente violación de secretos al amparo del artículo 13 de la Ley de Competencia desleal señalando que el demandado ha cogido un listado de clientes protegidos por la Ley de Protección de Datos de la parte actora. Dicha alegación está directamente relacionada con lo alegado respecto de la infracción del artículo 15 en referencia a la infracción de la normativa de protección de datos.

Sin necesidad de entrar en el análisis de los tipos referidos de la ley de competencia desleal cabe rechazar dicha alegación entendiendo que ni se ha alegado nada referido a qué bases de datos se está refiriendo la actora ni nada se ha probado al respecto. Incluso, aún a pesar de ser recurrente, en ningún momento se señala cual es el procedimiento, base, sistema, o alegatos que justifican dicha improbada alegación.

Nuevamente, en un esfuerzo integrador de la demanda, podríamos entender que lo que quiere señalar la parte actora es la existencia de una serie de entre sus clientes con los que ha contactado la demandada que suponen indicios- para ella suficientes- de esa captación de bases de datos ilegal con infracción de la normativa vigente. Pero ni los clientes se han ratificado en sus escritos, ni las relaciones se refieren a la demandada sino a Fuengirola Servicios, ni el único cliente que se ha ratificado tenía relaciones con la demandada sino con la citada sociedad. En cualquier caso y respecto de este último lo cierto es que el mismo se dirigió a la citada sociedad y que por ello, y sólo por ello, ya debería constar en la base de datos que se dice sustraída o utilizada ilegalmente por la demandada.

SÉPTIMO: Por último se alega igualmente inducción a la infracción contractual (artículo 14 LCD) y cuyo análisis se recoge al final del expositivo con el siguiente texto: " Todas ellas concurren en el caso de autos en que se contacta con una cartera de clientes tras haber obtenido la información en forma fraudulenta, para a renglón seguido invitar a la litigiosidad garantizando sutilmente un resultado positivo y, aconsejando el total incumplimiento de las obligaciones contractuales".

Si hemos de partir de la misma alegación de la actora y rechazada la argumentación de "información obtenida en forma fraudulenta" el resto carecería de sentido. De igual forma carecería de sentido en relación a todos los documentos que se refieren a la sociedad Fuengirola Servicios ( sin perjuicio de lo que se resuelva en el pleito que está pendiente respecto de esta) o de aquellos documentos de supuestos clientes, impugnados y no ratificados en juicio.

Con todo ello sólo nos quedaría la declaración del único testigo (Don. Daniel ) y la documental aportada referida a los servicios prestados por la demandada.

En los términos de la SSAP de Barcelona de 6 de mayo y 26 de noviembre de 2004, el citado precepto (artículo 14 LCD) contempla, en realidad, tres distintos actos de competencia desleal:

a) Inducción a la infracción de deberes contractuales básicos (14.1)

b) Inducción a la terminación regular de un contrato. (14.2)

c) Aprovechamiento de una infracción contractual no inducida (14.2)

En la primera de dichas conductas la deslealtad se reputa por la propia naturaleza del acto, sin necesidad de concurrencia de ulteriores requisitos. En las dos siguientes se precisa para su consumación la presencia de una serie de circunstancias sin las cuales no se puede entender cometido el ilícito concurrencial y que están descritas en el último inciso del precepto y que se resumen en la finalidad difusoria o de explotación de un secreto industrial o empresarial, o en la compañía del engaño, de la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas partiendo de un catálogo ejemplificador y por tanto abierto.

La primera de las conductas (inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos) requiere en primer lugar que la inducción tenga la suficiente relevancia para que se motive ese incumplimiento, cuya acción, por tanto, hemos de analizar a la hora de valorar la conducta. La SAp de Zaragoza de 28 de julio de 2003, nos habla de esa idoneidad definiéndola de la siguiente forma: los medios sólo serán idóneos en tanto en cuanto puedan considerarse ventajas, objetiva y subjetivamente, esto es, porque mejoren la posición del destinatario tipo y la del destinatario concreto. Por otro lado la determinación de los deberes contractuales básicos parte de que dentro de ese concepto no se incluyen los supuestos de inducción a la terminación regular de un contrato. En su análisis, además, hemos de tener en cuenta cuales son los elementos esenciales y circunstanciales del contrato, que se incumplen -inducidos- para determinar si nos encontramos ante esos deberes básicos a los que se refiere la norma.

En la segunda de las conductas -la inducción a la terminación regular de un contrato - requiere:

1. Relevancia suficiente en la acción inductora para producir el efecto pretendido.

2. Que se den cualquiera de las circunstancias a que se refiere el párrafo segundo.( STS de 1 de abril de 2002 ).

La citada terminación ha de producirse de forma unilateral por quien es inducido para que termine la misma.

En la tercera se requiere no solo las circunstancias referidas del apartado segundo sino además el conocimiento, por parte del agente, de la existencia de esa infracción contractual ajena, en la que no es parte pero de la que se aprovecha o se pretende aprovechar.

En ningún caso, el ofrecimiento de la actividad ( objeto social de la demandada) respecto del asesoramiento y ejercicio de acciones a clientes descontentos con análisis del caso concreto, puede considerarse inducción a la infracción contractual, en los términos de los citados documentos sino la libertad de empresa en una economía de mercado ( artículo 38 CE) por mucho que ello pueda suponer la afectación de la demandante respecto de clientes descontentos con ella.

OCTAVO: Por último y en relación al ámbito territorial (art. 4 LCD) también cabría plantearse si las conductas demandadas produce o pueden producir efectos sustanciales en el mercado español, teniendo en cuenta que el interrogatorio del representante legal del actor se puso de manifiesto que la entidad demandante es autónoma respecto de su homóloga en UK y que el único cliente traído a juicio lo es de esta última ( aunque parece englobarlo en todas las empresas que llevan el mismo nombre en los diferentes países en los que afirma existir). Lo cierto es que dicho cliente no lo es de la demandada sino de Fuengirola Servicios y que su relación con la actora (en Reino Unido y con la autónoma empresa de dicho país) lo es por unos derechos de aprovechamiento por turno con "Seasons" y referidos al territorio de Gales. El propio testigo recoge en el documento número 2 (y traducción 3) aportado en la Audiencia Previa, que su empresa de intercambios es otra diferente (Interval Internacional). El efecto del asesoramiento y servicios de la hoy demandada, si ella fuera la contratante, no se produciría en España sino en Reino Unido, por lo que quedaría fuera del citado artículo 4 de la LCD . Ello incluso podría ser relacionado con la falta de legitimación ad causam al tratarse de clientes no propios sino de otra entidad, pero es una cuestión que no ha sido cuestionada en juicio aunque si alegada por la demandada para ponerlo en duda.

Aún entendiendo que pudiera ser afectado el mercado español ( partiendo de la doctrina de la mínima afectación) y la libre concurrencia más que una afectación resultaría una actividad o práctica incomoda para el hoy demandante pues lo que pretende reprimir es la existencia de una empresa dedicada al asesoramiento respecto de algunos de los productos que el mismo oferta y, en su caso, la posibilidad de intermediación extra o judicial para solucionar el problema que pudieran plantearle los clientes de esas otras empresas.

NOVENO: La desestimación de la demanda conlleva la imposición de costas a la parte demandante de conformidad al artículo 394 de la LEC .

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por el/la procurador Sr./a D.doña Sánchez Díaz , en nombre y representación de TIMELINX VACATION SERVICE S.A., defendido por el/la abogado Sr./a D./doña Fernández García , contra KEY PROPERTIES TOWN ADVISORY SL. , representada por el/la procurador Sr./a Rodríguez Macias y defendida por el/la abogado Sr./a Prados Bartolomé y en consecuencia:

Primero: Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones del actor.

Segundo: Con expresa imposición de costas a la actora.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación a preparar en este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª).

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

Llévese testimonio de esta resolución a la pieza de medidas cautelares.

MAGISTRADO.