Sentencia Civil Nº 79/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 7/2007 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00079/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000007 /2007

NÚMERO 79

En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil siete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia

Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 7/07, en autos de juicio verbal número 217/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Langreo, promovido por DOÑA Clara Y DON Inocencio , demandados en primera instancia, contra DOÑA Estela , demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Langreo se dictó Sentencia con fecha cuatro de octubre de dos mil seis , cuya parte dispositiva dice así: ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Menéndez Villa, en nombre y representación de Dª. Estela , contra Dª Clara y D. Inocencio , y DECLARO que los referidos demandados ocupan en precario la vivienda sita en c/ DIRECCION000 NUM000 piso DIRECCION001 , CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por tal declaración, habiendo lugar a su desahucio de la citada vivienda, condenándoles a desalojar y dejar a disposición de los demandantes la misma, con apercibimiento de lanzamiento si no la desalojan en el plazo de dos meses.

Se impone el pago de las costas procesales a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veinte de febrero de dos mil siete .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda formulada por D. Rodrigo , fallecido durante la sustanciación del proceso, subrogándose en su lugar Doña Estela , contra Doña Clara y D. Inocencio , declarando que los demandados ocupan en precario la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 piso DIRECCION001 de Barros, Langreo; condenándoles a estar y pasar por tal declaración y a desalojarla a disposición de la demandante, con apercibimiento de lanzamiento si no la desalojan en el plazo de dos meses. Asimismo les condena al pago de las costas procesales.

Recurrida la sentencia por la parte demandada, la mitad del recurso se centra en reproducir la excepción de inadecuación del procedimiento, dado el carácter complejo de su objeto, excepción ampliamente expuesta en la primera instancia y desechada por el juez "a quo", en base a unas consideraciones jurídicas que el tribunal hace suyas.

Como ya se razona en la sentencia apelada, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2.000 , ha excluido del ámbito de los procesos sumarios posesorios el de desahucio en precario. Así lo dice de forma expresa en el último párrafo del apartado XII de la Exposición de Motivos, cuando después de referirse a los procesos de tutela sumaria de la posesión apunta: "La experiencia de ineficacia e inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca como fundamento de la pretensión de desahucio una situación de precariedad; parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena eficacia". Tesis en la que abunda el hecho de que la sentencia que se dicta en este proceso tiene eficacia de cosa juzgada como se desprende del apartado 2 del artículo 447 , en sentido contrario, cuando al enumerar los procesos en los que no se produce la cosa juzgadas se limita a: "los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, los que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de la finca rústica o urbana dada en arrendamiento por impago de renta o alquiler", no pudiendo aceptar el tribunal la lectura sesgada que la parte apelante realiza de dicho precepto legal.

El juicio verbal de desahucio en precario, en la actualidad, se trata de un proceso declarativo ordinario, en el que los litigantes, en particular la demandada puede esgrimir cuantos motivos de oposición considere procedentes para desvirtuar el disfrute gratuito de la vivienda. Y la sentencia que resuelve sobre el proceso tiene plenos efectos de cosa juzgada. Por ello carece de fundamento la extensa referencia que la parte apelante realiza a las sentencias de las Audiencias Provinciales dictadas al amparo de la LEC de 1.881 , en la que el juicio de desahucio en precario sí que se configuraba como un proceso especial sumario, pero que ha perdido toda su virtualidad en la nueva normativa procesal.

También discrepa el tribunal de las alegaciones que realiza la parte apelante en cuanto a la inadecuación del procedimiento por entender que el objeto de este proceso debería haberse sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario. La remisión que hace al nº 6 del apartado primero del artículo 249 de la LEC es inaceptable, al haber un precepto específico, el nº 2 del apartado primero del artículo 250 de la LEC , en el que de forma expresa se prevé que el Juicio Verbal es el cauce procesal por el que ha de sustanciarse las pretensiones que se formulen para la recuperación de la plena posesión de fincas rústicas o urbanas cedidas en precario.

Por el contrario el Juicio Ordinario al que se remite el apelante se reserva a las cuestiones que se susciten en relación a un contrato de arrendamiento (cesión del uso de un inmueble a cambio de un precio o renta), con excepción de los referidos a desahucio por falta de pago de rentas o por extinción del plazo.

Finalmente debe desestimarse la alegación de la parte apelante en el sentido de que la acción de desahucio en precario formulada, no puede prosperar al no haberse requerido a los ocupantes del inmueble para su desalojo con un mes de antelación a la presentación de la demanda. Requisito de procedibilidad que se exigía en el antiguo artículo 1.565 apartado 3 de la LEC , pero que ahora no se precisa.

En cuanto a la referencia que hace al apartado quinto de la Disposición final tercera de la Ley 23/2.003 de 10 de julio, de "Garantías en la venta de bienes de consumo", no se alcanza a comprender en qué medida sería de aplicación al caso de autos, cuando se limita a prever la posibilidad de que el arrendador que formule una demanda de desahucio por falta de pago de rentas anuncie en ella la renuncia a todo o parte de las rentas adeudadas y de las costas, indicando la cantidad concreta de la renuncia y condicionándola al desalojo voluntario de la finca dentro del plazo que indique, y que en ningún caso podrá ser inferior al mes, precepto que no encuentra encaje alguno en el marco del desahucio en precario, cuando la cesión del uso lo es con carácter gratuito y no se adeudan rentas.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del proceso, admitido por la parte apelante su ocupación gratuita de la vivienda de autos, sin pagar renta o merced alguna, pues no cabe considerar como tal los gastos de comunidad que han venido satisfaciendo durante estos años, insiste en que en realidad no nos hallamos ante un supuesto de precario sino de comodato, esto es la cesión gratuita del inmueble por un tiempo o con una finalidad determinada que no se ha agotado, por lo que debe mantenerse dicha cesión.

Sostiene la parte apelante que la cesión de la vivienda habría tenido lugar a fin de que sirviera de domicilio familiar a los demandados, objetivo que aún sigue desempeñando. Alegación que no puede ser acogida. La finalidad de toda vivienda es la de ser ocupada por parte de sus moradores, constituyendo su domicilio habitual, esto es donde realizan las funciones cotidianas de la vida tales como comer, dormir, vivir bien sólo o con algún familiar; en esas circunstancias es el apelante quien debería acreditar que la cesión lo fue por un determinado tiempo y condicionado a una circunstancia concreta que no se hubiera cumplido, y a falta de dicha prueba hemos de llegar a la convicción de que la cesión gratuita lo fue en concepto de precario, situación a la que el cedente puede poner fin en cualquier momento.

TERCERO.- Como último motivo del recurso la parte apelante discrepa de la condena al pago de las costas causadas en la primera instancia. Considera la parte apelante que las dudas de hecho y jurídicas existentes sobre la cuestión litigiosa justifican el hacer uso de la facultad prevista en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC .

No comparte el tribunal semejante consideración, dado que en el caso de autos las únicas dudas que se plantean son las que la parte ha pretendido introducir con sus alegaciones. No basta al recurrente con sostener la existencia de un comodato, sin aportar prueba alguna al respecto, para decir que existen dudas de hecho, y en cuanto a las dudas jurídicas, no pueden fundarse en lecturas sesgadas de preceptos legales ni en una jurisprudencia desvirtuada por la modificación jurídico positiva que ha supuesto en la materia la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2.000 .

Asimismo, la desestimación del recurso implica que le sean impuestas a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta segunda instancia, según dispone el artículo 398 nº1, en relación con el 394 nº1 de la LEC.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por, DOÑA Clara Y D. Inocencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Langreo en el Juicio Ordinario 217/06 . Se confirma íntegramente la sentencia apelada, imponiendo a la parte recurrente las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.